间接代理和隐名代理的联系

间接代理与隐名代理的制度比较
一、大陆法系与英美法系对代理的分类
（一）直接代理与间接代理。

大陆法系代理制度的分类有多种，其中最重要的一种分类是直接代理与间接代理。

二者的划分只是大陆法系在研究代理理论时所进行的学理划分，重要以区别论为基础，严格区分代理关系的两个侧面：被代理人与代理人之间的内部关系和代理人与第三人之间的外部关系。

因而以代理人是否以本人的名义与第三人进行活动为标准，可将代理作此分类。

[2]直接代理，指代理人于代理权限内，以本人名义所为之意思表示或所受之意思表示，直接对本人发生效力的代理。

间接代理乃以自己名义为本人之计算而为法律行为；其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于本人。

[3]许多学者认为，直接代理就是显名代理，或被称为显名主义。

[4]在直接代理中，系以本人之名义为之，其效力直接归于本人；而在间接代理，则一般经由代理人而间接及于本人。

间接代理如行纪。

间接代理，惟有间接代理人与相对人之关系，及间接代理人与本人之两面关系，与直接代理并有相对人与本人之三面关系者不同。

[5]
（二）显名代理、隐名代理与本人身份不公开的代理。

英美法上代理类型的划分没有大陆法如此严密，最有特色的分类是根据代理关系“公开的程度”即代理事实和本人身份的状态分为三种类型：显名代理、隐名代理与本人身份不公开的代理。

显名代理或称本人身份公开的代理，即代理人既公开本人的存在，又以本人的名义与第三人为法律行为，代理人代理显名的本人。

隐名代理，代理人公开本人的存在，但并不以本人的名义与第三人为法律行为，仅以“代表我的本人”的姿态出现。

本人身份不公开的代理，即代理人没有公开本人的存在并以自己的名义与第三人为法律行为。

《美国代理法重述》对代理的划分也采取了三分法，即被代理人身份不公开的代理、被代理人身份公开的代理和被代理人身份部分公开的代理。

实际上，此处的被代理人身份部分公开的代理即是英国代理法中的隐名代理。

[6]
二、间接代理与被代理人身份不公开的代理、隐名代理的比较
两大法系中，大陆法系的直接代理与英美法系的显名代理可以说是相同的代理制度，而大陆法系的间接代理制度与英美法系的被代理人身份不公开的代理、隐名代理制度是两大法系的主要区别。

（一）间接代理
王泽鉴先生给间接代理下的定义，基本上是比较准确的。

严格来说，民法所称代理，以直接代理为限，所谓“间接代理”乃代理的类似制度，而非真正的代理，是英美法系学者对大陆法系行纪制度的一种文字表述，间接代理实质上是债权关系的转移。

按照传统的大陆法关于代理必须显名的要求，间接代理称为行纪而不称为代理。

这一点从大陆法系代理制度的发展历史可以看出来。

在罗马法中虽然
没有被称为代理的法律制度，但罗马法上的委任制度却在生活中产生着巨大的作用。

后来，自然法学派的法学家提出了代理的概念，并提出了代理必须显名的主张，后被《法国民法典》、《德国民法典》所吸纳。

这种代理要求代理人必须以被代理人的名义行事，以此奠定了大陆法代理制度的基础，并由此将间接代理与直接代理作了区分。

通说认为，大陆法系的间接代理制度最主要的形式就是行纪。

所谓行纪，是指经纪人受他人之委托以自己的名义进行经济活动，与受托人及第三人所形成的民事法律关系。

[7]
间接代理有如下法律特征：1、间接代理是代理人以自己的名义从事法律行为。

在民法上，以被代理人的名义还是以自己的名义对外从事代理行为，是直接代理与间接代理的主要区别，间接代理人是以自己的名义与第三人为法律行为，第三人可能根本不知道本人的存在，也可能在交易时知道本人的存在，但在合同约定时却只能体现是代理人和第三人为法律行为。

2、间接代理中代理行为的法律效果不能直接归属于被代理人。

在直接代理中，代理行为会直接对被代理人产生效力，但在间接代理中，由于代理人是以自己的名义对外行为，与第三人签订合约，按照法律规定合同关系约束的是代理人和第三人，法律效果先依合同关系由代理人承担，再由代理人依委托合同移转于被代理人以实现委托合同目的。

3、间接代理在大陆法系民法典中一般不占据位置，或者以行纪的名义出现。

由于大陆法系不认为间接代理是真正的代理，所以在民商分立的国家一般将其规定在商法中，而在民商合一的国家，间接代理即使出现在民法典中，也是以行纪的面目出现。

4、间接代理中委托授权的意义不同。

在间接代理中，并不需要将这种委托表露给第三人知悉，第三人也没有必要知道这一关系，对第三人而言，他仅与代理人直接发生法律关系，而直接代理的委托授权具有针对第三人的意义。

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（二）被代理人身份不公开的代理与隐名代理
1、被代理人身份不公开的代理。

通说认为，被代理人身份不公开的代理制度发源于18世纪的英国，当时商品交换节奏缓慢，被代理人往往委托代理人直接占有自己的货物，代理人直接与第三人订立即时交货的合同。

第三人只关注代理人，对于被代理人的身份是否公开则不感兴趣。

在这种情况下，被代理人与第三人都各自与代理人单线联系，被代理人与第三人根本不必建立任何合同关系。

在这种特殊的关系中，第三人认为代理人就是自己的合同对方当事人，是合同权利义务关系的承担者。

从这点可以得出，被代理人身份不公开的代理与显名代理主要有一下区别：⑴在被代理人身份不公开的代理中，被代理人和代理人知道第三人的存在，而第三人不知道被代理人与代理人之间代理关系的存在，被代理人处于暗处，代理人、第三人处于明处。

代理人虽处于明处，但对第三人来说，代理人不是扮演代理人的角色，而是扮演被代理人的角色；而在显名代理中，被代理人、代理人和第三人相互间都知道彼此的存在，三者都处于明处。

⑵显名代理中的被代理人、代理人与第三人之间的信息配置基本上是对称的，代理人对于其与第三人缔结的法律关系既不承担任何个人责任，也不取得任何权利。

而在被代理人身份不公开的代理中，第三人所了解的信息与被代理人、代理人之间客观上确实存在一种内部的代理关系。

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鉴于被代理人身份不公开的代理制度与传统理论的显名代理制度有重大的不同，突破了合同相对性原则，受到了许多学者的批判。

然而，该制度的存在确实有利于保障商事活动的便捷性和降低交易成本。

也正因为如此，法律有必要对此种代理设定一套特别而详细的规则，即：⑴身份不公开的被代理人享有介入权。

在英美法中，身份不公开的被代理人有权以自己的名义，直接介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉。

此即被代理人的介入权。

被代理人如果行使了该权利，他自己就得对第三人承担合同债务与责任。

⑵第三人享有选择权。

被代理人身份不公开的代理制度中，第三人在发现了被代理人之后，享有选择权。

第三人既可以要求被代理人履行合同债务，或向被代理人提起诉讼，也可以要求代理人履行职务，或向代理人提起诉讼。

第三人一旦选定其中一人承担义务，就不能变更对另外一人再行主张权利。

2、隐名代理。

不明示以被代理人名义，但明示为被代理人利益而表示意思或接受意思表示的代理为隐名代理。

在这种情况下，代理人订约时表示有代理关系存在、表明自己的代理身份、公开被代理人的存在，但不指出被代理人的姓名。

对于其行为效力而言，英国法认为，在隐名代理情形下，代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同，应由被代理人而不是代理人对合同负责。

只要代理人在隐名被代理人授权范围内缔约，隐名被代理人就有权取得合同权利义务关系，并参加有关合同的诉讼活动。

3、被代理人身份不公开的代理与隐名代理的区别。

第三人不知道被代理人的姓名或名称是被代理人身份不公开的代理与隐名代理的共性，其主要区别在于被代理人身份不公开的代理中，第三人不仅不知道被代理人的姓名或名称，而且不知道代理人背后还有一个被代理人的存在。

而在隐名代理中，被代理人、代理人和第三人相互之间都知道彼此的存在，都知道被代理人、代理人和第三人相互之间三方法律关系的存在，但第三人不知道被代理人的姓名或名称。

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（三）间接代理制度与被代理人身份不公开的代理、隐名代理制度的关系
从两大法系的代理制度比较来看，大陆法系的直接代理基本上相当于英美法系的显名代理，而大陆法系的间接代理则与英美法系的被代理人身份不公开的代理比较类似，但与隐名代理有较大差别：1、间接代理中第三人根本不知道有委托人的存在，代理人不仅不以被代理人的名义行使权利，而且也不向第三人披露被代理人；而隐名代理中代理人表示有代理关系存在、表明自己的代理身份、公开被代理人的存在，但不指出被代理人的姓名。

2、间接代理是有两个双方当事人形成的法律关系，分别是代理人与被代理人的内部法律关系、代理人与第三人的外部法律关系，后者所发生的法律效果并不直接对委托人产生效力；在隐名代理中代理人以被代理人的名义行使权利，其效果直接归属于被代理人。

是否有名称翻译上的问题？比如named agence或者disclosed principal为显名代理，则undisclosed principal应为“隐名”代理，而unnamed agency but
disclosed principal译为“示人（本人）”代理或者“半隐名”代理或者“准隐名代理”似乎更准确。

大陆法中一般代理制度只强调“出名”，但相对于英美法的各种其他代理形式的制度，规定在商法典中。

不纳入一般代理制度规定和没有相关制度，不应等同看待。

[1]参见魏振瀛主编：《民法学》，高等教育出版社与北京大学出版社2000
年9月第一版，第169页；
[2]参见覃明娜、顾晔：《间接代理制度研究》，湖北省社会主义社会学报，2002年第3期；
[3]参见王泽鉴著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年7月第一版，第446页；
[4]参见史尚宽著：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版，第469～474页，转引自王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年12月第一版，第620页；
[5]参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月第一版，第517页；
[6]参见徐海燕著：《英美代理法研究》，法律出版社2000年7月第一版，第78页；
[7]参见佟柔主编：《中国民法学 " 民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月第一版，第265页；
[8]参见苑晓辉：《间接代理制度研究》，山东大学硕士学位论文2005年4月；
[9]参见徐海燕编著：《民商法总论比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年10月第一版，第348～353页；
[10]参见徐海燕编著：《民商法总论比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年10月第一版，第360～362页。