西方人权保障理论的三种路径及其超越

第2期西方人权保障理论的三种路径及其超越

肖健明肖君拥

（1.东莞银行合规部，广东东莞523000；2.国际关系学院法律系，北京100083）

［摘要］现代宪法与宪政非常注重人权价值的制度化保障。比较而言，西方国家在实践中更为注重通过司法程序来

保障人权。西方人权保障理论存在自由主义的路径、实用主义的路径、司法审查的路径的三种区分。在西方学者看来，自由民主的宪政体制乃是最好的人权保障体制。对于发展中国家而言，西方宪政对于人权保护的制度与实践既有借鉴意义，也有消极因素。这些国家应在立足本国国情基础上，积极探究既适合实际又超越西方的宪政发展路径。［关键词］人权；宪政；理论路径［中图分类号］D922.7

［文章标识码］A

［文章编号］1671-5136(2012)02-0051-04

［收稿日期］［作者简介］2012-04-20

肖健明（1969-），男，湖南隆回人，东莞银行合规部经济师、博士研究生。研究方向：国际法；

肖君拥（1974-），男，湖南隆回人，国际关系学院法律系副教授、博士研究生。研究方向：法理学。

现代宪政理论毫无例外地张扬人权价值，都将人权保障作为宪政的核心主题。然而，认同人权价值的优位性并不等同于善待人权。在宪政实践中，部分国家的宪法仍然停留在

“书本上的法律”（law in book ）层面，宪法中的人权宣示仍然没有转化为现实中的人权享有，文本权利与现实权利有着相当大的差距。根据现代宪政原理，宪法的权威不仅在于其规范效力，更在于其功能效力；不仅在于其理论上的价值地位，更在于实践中的根本作用。宪政的生命在于宪法实现。同样，作为宪法核心内容的人权，除了厘清理论认识之外，还需要特别重视人权保障的宪政机制，强化人权实现的程序制

度设计。故而，

世界各国为保障人权之充分实现，都配备相应的宪法监督制度或违宪审查制度。其主要针对违背宪法、侵犯人权之立法、行政行为而进行有效的救

济。而西方国家宪政的人权保障则主要通过司法程序。

一、西方人权保障理论的三大路径

1、自由主义的路径。这种路径坚持人权的先在性，个人权利乃是个人手中护身符。人权不仅仅是有目的的立法产物，或者明确的社会习俗的产物，而是判断立法与习俗的根据。

因而在宪法适用过程中，必须坚持自由主义的传统与原则，尊重个人自由权利。美国法理学家德沃金就是这种路径的代表。在德沃金看来，当由于某种原因，一个集体目标不足以证明可以否认个人希望什么、享有什么和做什么时，不足以证明可以强加于

个人某些损失或损害时，个人便享有权利①。德沃金认为，人们不仅具有权利，而且在这些权利中还有一个基本、甚至是不言自明的权利。这一基本权利便是受到平

等关心与尊重的权利②。

因而，在宪法司法化过程当中，德沃金主张一种确定的宪法解释方法来阐释宪法权利，这种解释方法德沃金将其称作“道德解读”（moral

reading ）③

。通过道德解读方法，德沃金认为，权利法案中可以确定的宪法原则从总体上而言，使得美国承担下列政治和法律的理想模式的义务：即政府必须在它的管辖范围之内给予所有这些原则以同等的道德和政治地位；它必须致力于给予这些原则以同等的重视；而且它必须尊重个人权利是不可剥夺的，包括但不局限于像言论自由和宗教自由这些在宪法所写明的个人自

由④。

通过分析德沃金的权利理论，我们可以看到，德沃金极为强调自由主义道德原则的地位，追求宪法和法律的确定性和整体性解释，张扬个人人权的基础性地位，他试图为解决宪法权利的适用问题寻找一个确定的自由主义哲学根基。

2、实用主义的路径。与德沃金向后看的理论旨趣不同，波斯纳的法理学采取一种反形式主义或反解释主义的理论立场，他将自己的理论标示为实用主义的法理学⑤。在实用主义看来，法律是向前看的，社会利益就是最高的法律。法律应该被当成人类需要的仆人，而不是供奉起来的神灵。因而，对于法官而言，主要的问题不是法律的起源，而是法律的目标，最后的选择原则

长沙民政职业技术学院学报

Journal of Changsha Social Work College

第19卷第2期2012

年6月Vol.19No.2

Jun .2012

长沙民政职业技术学院学报2012年

应该是适合目的的原则。如波斯纳的实用主义宣言：“实用主义意味着具体地、实验性地、不带幻想的考察问题，完全理解人类理性的各种局限，意识到人类知识的地方性（localness）、不同文化间进行解释的艰难性、真理的不可获得性、由此而来保持多种研究路径开放的重要性、研究对于文化以及社会制度的依赖性，以及最重要的：坚持始终把社会思想和活动作为实现人类珍视的目标的工具来评价，而不是作为目的本身来评价”⑥。因而，在法律的实用主义看来，“法律并非神圣的文本，而只是一种模糊地受到道德和政治信念约束的、通常是乏味的社会实践。因此，要测度法律解释以及其他法律提议是否成立，最好是检查一下它们在事实世界中的后果”⑦。秉持实用主义的研究路径，波斯纳在对待宪法权利问题上，并不是倚重权利文本及其解释来获得对宪法案件的裁判，而是主张通过经济学意义上成本·收益权衡来作出抉择，权利问题应该考虑整个社会福利的发展⑧。在他看来，德沃金为之辩护的某些宪法权利并非绝对的，而是必须考虑不同语境下的必要性。权利有时需要让位于其他价值。比如，在讨论有关言论自由权的案例时，波斯纳认为，言论自由并不是绝对的，而是也应当是相对于环境而变化的。这种变化不仅仅是相对于有关公共安全和道德健康（moral health）的感觉的变化，而且也是相对于价值观的变化⑨。故而，在波斯纳的实用主义看来，人权是必要的，但不是绝对的。当人权与其他价值相冲突时，人权并不具有绝对的优先性，何种更为重要需要依据社会福利的标准来进行权衡。

3、第三条道路。与德沃金、波斯纳相较，伊利的司法审查理论又可视为人权之宪政保护的第三条道路。司法审查制度在美国政治、社会生活中有着举足轻重的地位与作用。从对民主制度的不信任出发，伊利试图阐述一种新的关于司法审查制度的理论与方法。在《民主与不信任》一书中，伊利首先在学理上区分解释主义与非解释主义两种宪法理论。前者主张法官们在裁决宪法性案件时，应该将自己限制在由成文宪法明文规定或明确暗示的执行性规范之内；后者则主张法院可以根据未包含在宪法文本中的众多参考文献和执行性规范来作出裁决⑩。对于解释主义的宪法理论，伊利认为那是不可能的事情，因为宪法文本公诸于世后，后世之人就很难把握立宪者原来的意图，从而理解宪法的准确含义。而对于后者，伊利认为其过于依赖法官的个人价值观。基于个体之差异，法官在裁判宪法案件时，便极有可能大量依据自己的价值判断当做宪法文本来理解。这种做法乃是可能违背民主的，作为非民主产生的法院或法官，实际上将自己的价值观上升为代表人民的宪法意志。为避免这两种宪法理论存在的问题，伊利完成将司法审查从对实体价值判断转换到规范立法机构的程序思考上来。伊利主张，实体价值应该由代议机构来判断，司法审查应该与民主代议制度保持一致，其对实体价值进行判断应改为对程序问题进行判断輥輯訛。司法审查的任务在于促使代议机构更好地反映民主，从而更好地保障人权。由此，伊利认为司法审查应该特别关注民主政治的两个基本要求：疏通政治变革的渠道；纠正对少数群体的歧视輥輰訛。概言之，伊利的司法审查理论又可视为一种通过司法审查的程序控制来保障人权的第三条道路。

二、西方的人权保障理论偏见及其超越

1、西方的偏见。在西方学者看来，自由民主的宪政体制乃是最好的人权保障体制。因而，对于自由民主政治体制，西方政治理论大多潜含了一种价值正当性预设，即：自由民主宪政体制优越于其他宪政体制。在这种预设前提下，西方往往以一种批判与俯视的心态看待非西方的政制与人权制度保障，即将人权与宪政命题简单化约为：自由民主政制＝人权保障，非自由民主政制＝人权侵犯。这种价值偏见屡屡显现于诸多研究之中。比如：

珊尔·豪罗特兹（Shale Horowtiz）与安尔贝勒克特·斯克南贝尔（Albrecht Schnabel）的研究认为，影响到人权实践的政制因素主要有：政治体制的类型、政治文化与国家性质等。在政治体制方面，他们认为，民主化进步一般与人权进展相联系。完全民主化必然要求表达自由、出版自由、结社自由以及自由公正的选举，自由民主的政治进程通常将人权法律制度安排与推动人权进步的设施结合起来。因而，制度化与法律化的民主进程更能强化人权保护。相较于民主政制，威权主义政制更可能采取各种侵犯人权的方式以保障政治权力的运行。威权主义政制下的统治者通常任意地使用权力来攻击与削弱他们的政治对手，因而更可能试图垄断控制大众媒体及其他信息机构，特别是教育系统与宗教组织。这种控制通常关闭反对声音，包括鼓吹人权者輥輱訛。

李尼兹（Juan J·Linz）对政治体制与人权的关系做了比较研究。在《政治体制类型与尊重人权：历史与跨国的视角》一文中，他详细分析了民主政制、苏丹式政制（Sultanistic Regimes）、威权主义政制(Authoritarian

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