论违约金约定过高的调整

论违约金约定过高的调整

【摘要】基于合同正义对合同自由的约束以及违约金的双重性质，对过高违约金的调整系合理且必要的。合同法及相关解释细化了违约金调整的操作规则的同时，亦给予了法官较大的自由裁量权。在符合调整前提的基础上，法官应依照不同案件情形，综合考量多种因素，合理确定调整违约金的幅度，从而平衡当事人的利益。

【关键词】违约金；过高；调整前提；调整规则

“违约金是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。”①在合同中约定违约金条款是当事人意思自治的体现，理应得到充分尊重。然而，“违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，是合同正义的内容之一，是合同法追求的理想之一。”②由于现行法律及司法解释对违约金调整问题仅予以指导性规定，实务中法官自由裁量的空间较大，难免会面对违约金过高如何界定、释明如何适度、调整标准如何适用等棘手问题。

一、正确理解违约金的性质

《合同法》第114条第2款赋予法院和仲裁机构在违约金过高时，依请求进行调整的权力。关于违约金的性质，立法并没有明确。正确厘定违约金的性质，是探讨违约金调整问题的前提。理论界通说秉持“以补偿为主，以惩罚为辅”的双重性质说，“该说将违约金认定为兼具补偿和惩罚双重性质，在适用《合同法》第一百一十

四条没有问题。当约定的违约金低于造成损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质，超过损失的部分，违约金被作为惩罚性质，当然有适用该条的余地。这种解释克服了将违约金性质认定为赔偿性质的弊端，在逻辑上能自圆其说。”③

二、调整过高违约金的前提

对违约金进行调整，首先需探讨启动调整的情形、程序、界定过高的标准是什么等，没有这些前提，调整就是无依据的。针对《合同法》114条对违约金调整规定过于原则的情形，《合同法解释（二）》在27条至29条三个条文中，就调整违约金的请求方式、调高较低违约金、减少过高违约金等问题，作出了细化规定，这些规定对司法实践起到了积极的指导作用，但仍存探索空间。

（一）合同有效成立，且有违约行为

对违约金进行调整，基本前提是当事人签订的合同是合法生效的，且有违约行为的存在。违约金条款作为合同的组成部分，合同的整体效力影响违约金条款的效力。在整个合同都被宣告无效或被撤销后，违约金条款自然无效。同时，还必须有违约行为。当事人可能在合同中就原则性的违约行为进行约定，也可能在合同中只针对某些特定的违约情形约定违约金，不论怎么约定，违约行为的成立都是适用该项违约金条款的必然条件。

（二）依当事人的请求启动调整为原则，存有例外

违约金调整一般需依当事人的请求启动，当事人可根据《合同法解释（二）》第27条的规定以反诉或者抗辩的方式请求调整。法院一般不宜主动调整，因合同关系主要涉及当事人之间的关系，法院对缔约时情形不了解，对违约金是否过高的判断就不一定准确，且当一方愿意承担高额违约金时，应尊重当事人的自主选择。但是，这是原则性规定，应允许存在例外，主要有：第一，“合同应当信守，反映着形式正义，而合同结果的妥当性则体现着实质正义。对有违公平正义行为，法院负有干预义务。”④当违约金的履行将严重违反公平原则、公序良俗原则等，致使双方利益严重失衡，甚至影响国家利益、公共利益及第三人利益时，很难被认可，亦不会达到好的社会效果。如在缺席审理情形下，违约方未到庭应诉，视为放弃诉讼权利，而这种放弃如果将影响国家利益，甚至存在恶意串通可能时，法院应主动进行调整；第二，由于当事人的法律知识欠缺、诉讼技巧选择或是对诉讼结果的盲目乐观等，可能集中于是否违约等的抗辩中，不会主动提出调整请求，但从逻辑上判断或以证据等能推断出当事人有调整意思时，法官可谨慎行使释明权，避免机械适用致事实上的不公平。如当事人抗辩不存在违约时，其认为自己根本无需承担违约金责任，逻辑上自然不会提出调整请求。但这样却会导致法院判决违约后，因无依据评价违约金的高低，只能适用相应条款。故学界多认为应允许法官在特殊情形下予以适当程

度的释明，合理引导当事人作出选择，此观点也已被认可。⑤然而，这些都仅是例外情形。因释明后当事人一般都会选择申请调整，故法官的主动调整或释明都应审慎，不可造成当事人诉讼地位的不平等，也不应过分干预商业行为。

（三）违约金过高的判断标准

违约所造成的损失是判断违约金约定是否在合同正义范围内的基本标准。法院在查明损失的基础上，通过比较设定的违约金数额与损失数额，从而作出应否调整的判断。《合同法解释（二）》第29条规定违约金过高的标准是超过造成损失的30%。如何确定“造成的损失”则是在实务中不可避免要面临的问题。笔者认为，以是否超过实际损失的30%作为判断依据较为合理。但是要注意三个问题：1、在守约方没有实际损失，或是对实际损失难以举证的情况下，违约金怎么约定都“过高”，但法院仍然不可以此排除违约金条款的适用，只能调低违约金；2、以实际损失作为判断依据，与《合同法解释（二）》第29条规定调整时需考量“预期利益”并不矛盾。因为查明违约金是否超过实际损失的30%是调整前提，而预期利益是具体调整的考量因素，两者的适用阶段不同。换言之，前者是事实判断，后者是价值判断。3、超过实际损失的30%应是判断过高的标准，而非调整后违约方给付违约金的上限。

三、违约金过高的调整规则

当衡量违约金确实需调整后，就涉及到如何调整才是“适当减

少”的问题。实务中，存在不同调整方法：或者将违约金调整为与实际损失相同；或者因《合同法解释（二）》第29条第2款的规定，将实际损失的1.3倍作为降低后违约金的上限；或者参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准，按银行同期贷款利率4倍调整；或者不设定上限，完全依照法官的自由裁量权来调整等。上述列举反映出实务中关于违约金“过高”在调整标准的适用上并不统一。

对违约金过高的调整，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条指出：“应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”该规定即属法院具体如何将违约金减至合理数额的考量因素或规则，但并不能推断出调整的具体上限标准或是具体计算方法。这是因为具体案件不一而足，于立法上固定任一种方法最终都会导致僵化适用。

总之，通过司法权力介入调整过高违约金，顺应了合同正义的要求，使之能更好发挥“以补偿为主、以惩罚为辅”的作用。实践中，不能僵化地依照某一固定比例审理全部案件，而应依照不同案件类型，以造成的损失为基准，权衡多种因素合理调整，平衡当事人的利益。