论我国取水许可制度适用范围

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嘉 : 论我国取水许可制度适用范围
资源开发利用的同时， 会造成自然界中水资源数量的减 少�水资源具有经济价值的同时还是重要的生态环境要 素， 对维系生态平衡具有重要的作用� 为了保护水资源作 为环境要素所具有的生态功能 ， 取水许可证颁发后除了赋 予取水者以取水权外， 还要求取水者必须按照取水许可证 规定的水量和水质排水， 以补给自然界中的生态用水量 � ， �办法� : "取水单位或者个 对此 第三十九条第一款规定 人应当按照取水审批机关下达的年度取水计划核定的退 水量， 在规定的退水地点退水� " 而由于很多工业企业开始 取用污水处理厂, 热电厂等排水企业的水源， 导致原本应 当向自然界排放水的污水处理厂和热电厂不再向生态环 境补水， 使生态用水无法得到有效补偿， 加剧了当地生态 系统的恶化 � ( 3) 扩大取水许可制度适用范围 ， 是加强水资源管理 的必要措施 � 2. 3 对水行政主管部门解释的分析 水行政主管部门的上述解释似乎有些道理， 然而我们 需要面对的问题是 : 水行政主管部门的上述解释是否存在 瑕疵? 笔者认为， 上述说法缺乏合理性根据 � (1 ) �办法� 第七条制定的初衷主要是为了解决自来 水厂向工业企业大规模供水导致自来水厂超额取水的问 题�但这不是解决这一问题的有效方法 �笔者认为， 自来 水厂超额取水， 其行为已构成对取水许可制度的违反， 因 而应当根据取水许可制度的法律责任规定尽快消除违法 �水法 � 取水行为� 对此 ， 应当依据 第六十九条的规定予 以制止和处罚�如果自来水厂出现超额取水问题， 而水行 政主管部门对自来水厂的违法行为不予制止和处罚， 却对 用水企业提出取水许可管理要求， 则意味着水行政主管部 门的不作为和滥用职权 �另外 ， 对取用自来水的企业实施 取水许可也无助于解决问题 �对用水企业实施取水许可， 无非两个结果， 一为许可取用自来水， 二为不予许可� 如 果水行政主管部门许可用水企业取用自来水 ， 则导致自来 水厂供水压力增大， 其超过取水许可证允许的指标取水为 必然， 而此时等于水行政主管部门认可了自来水厂超额取 水行为的合法性� 水资源仍然被超额取用 ， 原本违法的也 变成合法， 不受管制与处罚 �这是对法律设立取水许可制 度初衷的严重背离� 而如果水行政主管部门不予许可用 水企业取用自来水， 则当地水资源虽然能够得到保护， 但 对自来水厂和用水企业而言， 水行政主管部门的不予许可 决定严重侵犯了其经营自主权� 自来水厂作为独立经营 的企业， 在法律规定的范围内享有充分的经营自主权， 只 要在取水限额的额度内 ， 向谁供水的决策是由企业通过市 场自行决定的�水行政主管部门禁止用水企业取用自来 水， 则等于禁止自来水厂向用水企业供水， 是对自来水厂
［2 ］ � 或个人实际控制和管理之下的淡水" 产品水的所有权
不再属于国家， 对于产品水的开发与利用， 是其所有权人 行使产品水所有权的方式 �因而对于取用产品水的行为 人， 不应当要求其办理取水许可�
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�办法� 对 第七条合法性的质疑
者认为 ， �办法 � 的这一规定擅自扩大了 �水法 � 规定的取 水许可制度的适用范围， 应属无效�
中国人口 � 资源与环境 2012 年 第 2 2 卷 第 11� 期 � 专刊� C H IN A P O P U L A T IO N ， R E SO U R C E S A N D E N VIR O N M E N T V . 22 N . 11 2012
论 我 国 取 水 许 可 制 度适 用 范 围
［ 1 ］ 缺乏管理依据的问题， 对管理工作有很大的帮助 �但笔
�因此， 和个人" 正确把握取水许可制度的适用范围 ， 应当 准确理解"水资源 " 这个概念 �根据�水 法� 第二条的规 定， 水资源是指"地表水和地下水 " ， 具体是指位于江河, 湖泊和地下的水资源� 这一概念包含以下几层含义 : 首 先， 水资源是指陆地淡水资源， 而不包括海水� 其次， 水资 源具有自然资源的一般属性， 既具有经济利用价值， 同时 又具备生态功能， 是维系生态平衡的重要环境要素� 因 而， 水资源应当仅指天然水体， 从而排除了位于人工储存, 运输渠道和使用设备中的水体� 之所以这样考虑， 是因为 这些水体已经过人类的物化劳动而脱离了自然生态系统， 不再具有生态功能， 同时还因人类劳动的作用而具备了产 "产品水 " 品的基本属性， 成为产品水�所谓 是指"单位或 个人为了满足用水需要依法从资源水中提取的， 处于单位
�这里明显存在一个国家的水资源所有权转化为取
水者的产品水所有权的过程， 整个转化中最重要的行为是 取水， 其标志是取水者取得的取水许可证� 可见， 经过取 水许可和取水者实施取水行为 ， 水资源变成了产品水 ， 使 水的法律属性发生了根本变化 ， 这一变化导致针对特定水 体而言， 其水资源国家所有权转变为产品水的单位或个人 所有权 �而 �水法 � 规定的取水许可制度实施的根本权利 依据则是水资源国家所有权 �正是因为水资源国家所有 ， 所以国家可以作为水资源的唯一所有者对水资源的宏观 调控, 合理配置 , 节约使用, 污染控制和有效保护等一系列
［ 5］
: ( 1) 在水资源管理中， 有越来越多的用水企业在工业
用水中开始取用供水企业或其他排水企业的水源， 尤其是 取用城市自来水厂供水的现象愈发普遍， 对于水资源保护 和水资源管理造成了消极影响� 譬如， 根据�水法 � 的规 定， 自来水厂是应当办理取水许可证的， 一般来说建设城 市自来水厂的目的主要是满足城市居民的生活用水需求， 相对于工业生产用水， 居民生活用水对水资源的消耗量要 远小于工业用水的需求�因此， 水行政主管部门一般通过 取水许可证对城市自来水厂核发的取水指标总量较小， 如 果自来水厂能够严格按照取水许可证核定的取水指标取 用水资源， 则一般情况下既可以保障城市居民的生活供 水， 又能够有效保护当地的水资源， 防止水资源过量开采� 然而， 近年来越来越多的企业出于规避取水许可制度和缴 纳水资源费的义务， 在工业用水水源方面选择取用自来水 厂供水， 而不直接取用自然界的水资源� 这种现象的发 生， 使自来水厂的供水压力不断增大， 为了不影响城市居 民生活供水， 其必然要加大取用水资源的规模， 致使很多 城市饮用水水源地或地下的水资源被严重超采， 并引发水 源枯竭, 地下水空洞和地质沉降等灾害� 为了对此种取水 行为进行有效管理， 水利部才在�办法 � 中规定直接取用 其他取水单位或者个人的退水或者排水的， 应当依法办理 取水许可申请� ( 2) 取水许可制度不仅是有关水资源开发利用的制 度， 也同时是加强水资源保护的重要制度形式 �企业对水
［ 4 ］ ［ 3 ］
重大问题进行干预［4］�而如果水资源已经变为产品水， 针 对特定水体的水资源国家所有权转变为产品水所有权， 则 国家就不能再对不属于其所有权支配的事物的利用问题 进行干预 ， 否则就会造成国家公权力对私人权利的不当干 涉� 无论是自来水公司供应的自来水， 还是污水处理厂和 热电厂等排放的废水， 其都是取水许可后权利人行使取水 权的后果 ， 都不再是水资源 ， 而是产品水 �因而国家不能 再实施取水许可制度， 否则会丧失权利基础� 这也就能够 很好的说明为什么 �水法 � 第四十八条所规定的取水许可 制度的适用范围被严格限定于"江河, 湖泊和地下水 " 的 范畴 �如果对产品水的取用行为也要开展行政许可 ， 则意 味着任何人购买一瓶矿泉水的行为都要受到取水许可制 度的制约， 这会严重地制约社会经济发展的效率� ， �办法 � 可以看出 第七条规定对产品水的取用行为 要进行行政许可违反了取水许可的基本原理， 构成对 �水 法� 的违反， 应属无效 � 2. 2 水行政主管部门的解释 水行政主管部门之所以认为有必要将取水许可制度 的适用范围从水资源扩展到产品水， 主要出于以下几点理 由
( 苏州大学法学院环境法研究中心， 江苏 苏州 215006 )
摘要 � 水法 � 规定取水许可制度适用于直接取用江河 , 湖泊和地 下水资源的行 为， 这一规 定保障了 国家对水 资源的有 效管理， 同时 也有利于实现资源的市场化配置 � 下位法盲目扩大取水许可制度的适用范围 ， 不 仅不能起到加强 水资源管理与保 护的作用 ， 反而 侵 犯了取用水企业的经营自主权 ， 违背循环经济发展要求 ， 因而应当予以删除 � 关键词 取水许可 ; 适用范围 ; 上位法 ; 下位法 ; 水资源 ; 产品水 文献标识码 A 文章编号 10 0 2 -2 10 4( 2 0 12 ) 11 专 -0 0 89 - 0 4
2. 1 �办法 � 第七条是否违反上位法? 从理论上说， 具有自然资源的基本属性， 水资源必然 是处于自然界一定载体范围内的水， 要么是在河流, 湖泊 中， 要么是在地下 ， 只有这样 ， 它才能够成为生态系统的一 分子， 发挥其维持生态系统平衡的功能� 如果经过人类的 物化劳动， 使水这种物质脱离了自然载体， 即脱离了生态
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中国人口 � 资源与环境
2012 年
第 11 期
专刊
系统， 不再具备生态功能， 此时其在法律属性上也完成了 转化， 由水资源变成了与水资源相对的"产品水 " � 在现 实生活中， 这些水是取水者通过行使取水许可证赋予的取 水权取用水资源而获得的水 ， 它们不再是水资源， 其中最 为典型的就是自来水公司的供水� 之所以这样认为， 是因 为这些水已经脱离了生态系统， 不再具有生态功能， 不再 "自然资源 " ， �水法 � 符合 的基本属性 �有鉴于此 才明确 将水资源界定为地表水 ( 江河, 湖泊水) 和地下水� 水资源与产品水 的区分， 来源于 法律对 于"自然 资 源" 与 " 自然资源产品 " 这两个概念的区分� 法律中的自 "处于自然状态之中的各种自然资源及其赋存 然资源是指 相连的整体， 如水, 土地, 森林 , 草原 , 野生动植物, 矿藏等 及其相互联系彼此影响构成的系统整体 � " "作为客体的自 然资源， 表现出明显的经济和生态的双重属性 � "而自然资 "通过人力介入对自然资源开发利用而形成 源产品则是指 的产物， 如通过对矿藏发掘出来的矿产品, 采伐森林所得到 的木材, 从天然河流中取得的水等� "在法律中之所以要区 分自然资源与自然资源产品 ， "主要因为二者权属设置的差 异" �具体来说 ， 我国大多数自然资源的所有权都属于国 家， 国家可以对自然资源开发利用行使所有者权益， 允许或 禁止开发, 利用或流通某种自然资源的行为; 而自然资源产 品的所有权主体则是可以多元化的， 因而国家对于自然资 源产品的利用和流通 ， 原则上不做干预 � 水资源转变为产品水， 即产品水的形成， 经过了水利 工程公司或自来水公司等的取水, 过滤 , 净化等一系列人 类劳动， 使附着于其上的权利形态和主体发生了根本变 化�从民法 上看， 取 水许 可证 赋予 取水 者一 种 民事 权 利� � � 取水权�吕忠梅教授认为， 凡取水者都应当向水资 源的所有者 � � �国家缴纳水资源使用费， 此时取水者支付 的水资源费是水资源价值的价格化 �而取水者一旦取得 取水权并通过其物化劳动将水资源转化为产品水后， 需要 对产品水再进行转让时， 取水者只能转让产品水的所有权 而不再是水资源的所有权或取水权了， 产品水的使用人支 付的水费应该是水资源的价值和物化劳动的价值的价格 化
中图分类号 P208
� 水法 � 第四十八条规定明确规定了我国取水许可制 度的适用范围， 即 "直接从江河 , 湖泊或者地下取用水资源 的单位和个人， 应当按照国家取水许可制度和水资源有偿 使用制度的规定， 向水行政主管部门或者流域管理机构申 请领取取水许可证， 并缴纳水资源费， 取得取水权" �作为 贯彻实施 �水法 � 的重要下位法， 水利部于 2 008 年发布实 �取水许可管理办法� ( 以下简称 � ) 第七条对取 施的 办法� 水许可制度的适用范围做了补充规定， 即"直接取用其他 取水单位或者个人的退水或者排水的， 应当依法办理取水 " 许可申请� 该条规定实施以来， 在取水许可实务工作中产生了很 大的争议� 有很多用水单位出于节省成本开支和发展循 环经济的考虑， 并没有直接从江河, 湖泊或者地下取用水 资源， 取而代之的是从自来水厂, 污水处理厂或热电厂等 供水, 排水企业取水， 而根据 �办法 � 第七条的规定， 取用 自来水厂, 污水处理厂或热电厂等供水 , 排水企业的水源 的， 也应当向水行政主管部门申请办理取水许可证 �水行 政主管部门则认为这样的规定非常有必要， 解决了管理中
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对取水许可制度适用范围的准确理解
�水法 � 第四十八条明确规定取水许可制度的适用范
"直接从江河, 围仅限于 湖泊或者地下取用水资源的单位
0521 收稿日期 : 2015作者简介 : 冯嘉 ， 博士 ， 讲师 ， 主要研究方向为自然资源法 �
基金项目 : 中国法学会十大专项课题 " 促进经济又好又快和可持续发展的法律问题研究 " ( 编号 : Cl s 10 -9 ) �