中国语境下的刑事证明责任理论(一)

中国语境下的刑事证明责任理论(一)

关键词:诉讼真实/证明责任/证明职责/举证责任/能动司法

内容提要:坚持和实践客观真实与法律真实相结合的中国特色诉讼真实观，离不开与其相适应的证明责任理论和制度的支持。在中国语境下，刑事证明责任包括公安司法机关的证明职责和控辩双方的举证责任。坚持法院承担证明职责，就要坚持法院拥有一定范围内的调查证据职权。举证责任包括推进责任和结果责任。在刑事诉讼中有必要在制度上明确结果责任的例外、辩护方承担一定的推进责任、非法证据排除规则中举证责任的分配。证明责任被喻为诉讼的脊梁。在诉讼过程中，证明责任是只无形的手，它促使证明主体尽可能积极地调查收集证据，因此其与诉讼真实的关系极为密切。坚持和实践客观真实与法律真实相结合的中国特色的诉讼真实观，（注释1：有关笔者诉讼真实观的观点参见陈光中、李玉华、陈学权：《诉讼真实与证明标准的改革》，《政法论坛》2009年第2期。）离不开与其相适应的证明责任理论和制度的支持。为此，本文拟在梳理我国证明责任理论产生和发展的基础上，在中国语境下，阐明我们对刑事证明责任理论的基本看法，并就我国刑事证明责任制度的完善提出建议。

一、我国证明责任理论的产生和发展

“证明责任”一词的产生和发展在我国经历了长期的过程。在我国封建社会的纠问式诉讼中，控审不分，司法官负责证据的收集和审查判断，有义务查明案件事实真相，如果错误地认定案件事实则应承担出入人

罪的责任；当时现代意义上从当事人举证角度理解的证明责任概念尚未出现。据考证，“有关‘证明责任’的规定最早出现在清政府1910年起草的《大清民事诉讼律草案》（注释2：该《草案》第230条规定：“当事人应立证有利己之事实上主张。”）中，而该草案在构造以及具体条文规定上几乎是对德国、日本民事诉讼法典的照搬……我国学者是直接沿用了日译的‘举证责任’、‘立证责任’、‘证明责任’（大多数采用‘举证责任’），这一译法作为德语‘Be-weisla st’一词的汉译……从翻译学角度分析，‘证明责任’、‘举证责任’包括‘立证责任’原本都是对德语‘Beweislast’一词的日译移植，三种译法之间只存在选词上的差异，没有内容上的区别。”1]（P50）当时的举证责任，其含义是当事人有提供证据的责任，这可以由当时参与起草《大清民事诉讼律草案》并来华讲学的日本学者松岗义正博士的观念加以佐证，他在其代表性专着《民事证据论》中将“举证责任”定义为：“举证责任者，即当事人为避免败诉之结果或蒙受不利于自己之裁判起见，有就其主张之特定事实加以证明之必要也。”2]（P32）

1910年，清政府起草了中国历史上首部刑事诉讼法——《大清刑事诉讼律》。遗憾的是，该草案未等被审议通过清政府旋即灭亡，致使该法未及颁布实施。不过，这部刑事诉讼法在中华民国时期经稍作修改后被暂时援用，也为后来中华民国时期刑事诉讼法的修订奠定了基础。在清末及民国时期，刑事诉讼中当事人意义上的举证责任概念尚未出现，在举证责任问题上，刑民两大诉讼存在着根本性的区别，如有民

国学者指出：“关于证据之诉讼程序，称曰举证或调查证据。在民事诉讼，举证与调查证据有严格区别。举证责任，尤为重要问题。故民事诉讼条例就此设有详细规定。但在刑事诉讼，以系采职权主义，证据之收集及调查，均为法院之职责。故举证及调查证据，并举证责任，无区别及研究之必要。不过当事人在审判程序，虽无举证之责任，但有举证之权利。又检察官于侦查中亦有收集及调查证据之职责，自不待言。”3]（P152）中华民国二十四年颁布的《刑事诉讼法》第258条规定：“行合议审判之案件，为准备审判起见，得以庭员一人为受命推事，于审判期日前讯问被告及搜集或调查证据。”第266条规定：“检察官陈述起诉要旨后，审判长应讯问被告。”第267条规定：“讯问被告后，审判长应调查证据。”4]（P187）据此，在民国时期，刑事诉讼中控辩双方举证意义上的证明责任概念不仅没有出现，而且还非常强调法院在发现案件事实真相方面的职责。

新中国成立后，六法全书被废除，清末及民国时期的法律理论和精神被割裂，我国立法及理论研究开始借鉴前苏联的理论。在前苏联早期的证明责任理论中，证明责任一般指提出证据的责任，如阿·阿·多勃罗沃里斯基教授就明确主张：“当事人这种提供证据的责任，通常就称为证明的负担。”5]（P202）与此同时，前苏联的诉讼证明理论也非常强调法院的证明职责，如有苏联学者认为：“在苏维埃民事诉讼中，法院不受当事人声明的约束；它有权查明任何对案件有重要意义的事实，不问当事人是否曾经提出过这些事实。”5]（P199）相应地，受前苏联

证明责任理论的影响，我国在相当长的一段时间内一直以提供证据的责任来定义举证责任。例如，“证明责任，也叫举证责任，是指谁对案件事实有提出证据证明的义务。”6]（P140）“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，加以证明的责任。”7]（P223）

鉴于我国传统的诉讼模式和诉讼理念，我国的诉讼立法非常强调公安司法机关负有查明事实真相的义务。因此，这一时期在将证明责任限定为提供证据责任的基础上，有的学者有意区分了证明责任和举证责任两个概念，认为“证明责任是指公安司法机关应当收集证据、运用证据证明案件事实的责任。举证责任有两种情况：一种是指控诉主体和辩护主体在审判阶段负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务；另一种是指诉讼当事人承担的向公安机关、人民检察院和人民法院提出证据证明自己主张的义务。”8]（P180）据此，证明责任只由公安司法机关承担，而当事人只承担举证责任。还有的学者将证明责任分为职责证明责任和举证责任，前者是指公安司法机关基于职责在诉讼证明中所负的责任；后者是指庭审中控辩双方提出证据证明自己主张的责任。9]（P195）

上个世纪80年代中期，德国的证明责任理论再次传入中国。德国的证明责任理论起源于罗马法。罗马法关于证明责任的分配存在两大原则：一是原告应负举证义务，二是举证义务存在于主张之人，不存于否认之人。罗马法的这一证明责任理论仅有行为意义上的证明责任，而没有结果上的证明责任内涵。罗马法的这一证明责任理论直到19世纪末