浅析持有型犯罪中“持有”的性质

浅析持有型犯罪中“持有”的性质
作者：时佳琪
来源：《职工法律天地·下半月》2014年第12期
摘要：刑法是最严厉的法律，其承担着惩罚犯罪，保障人权的任务，关系着国家、社会、人民的最根本的利益。

一旦触犯刑法，就会承担最严厉的惩罚，所以国家对于刑法的适用是十分谨慎的。

持有型犯罪通常涉及到违禁品，特别是一些危险物品，危害是严重的，所以必须由刑法对此进行严格规定，做到事前防范与事后弥补周密结合，最大程度的打击此类犯罪来保障公民合法权益。

研究持有型犯罪，主要是从讨论持有行为的性质、内涵等问题入手，重点在于持有的性质。

关键词：持有；持有型犯罪；作为；不作为
一、持有型犯罪的演进
持有型犯罪在我国古代便存在，最远可追溯至秦朝时期“焚书坑儒”的典故。

公元前213年，秦始皇下令：“非博士官所职天下有敢藏《诗》、《书》、百家语者，悉诸守，尉烧之……令三十日不烧，黔为城旦……”这个法条在当时被称为“私藏诗书罪”，也是我国持有型犯罪的发源地，是根据史料记载的我国最早明文规定的持有型犯罪。

随着时间的推移，我国法制逐渐健全，持有型犯罪的规定也在不断完善中，其中唐朝时期是最为典型的，如唐代《擅兴律》中规定的私有禁兵器罪、《职制律》中规定的私藏天文仪器罪、《赋盗律》中规定的私有袄书罪等等。

追溯我国刑法的发展史，可以发现，刑法对于持有型犯罪的规定随着时间的推移逐渐深入，无论是内容，还是形式都呈现了从单一向多元方向的发展。

1979年我国正式制定了第一部《刑法》，当中明确规定了私藏枪支、弹药罪，继而发展到1997年的《刑法》，采用了分散逐条规定的方式将持有型犯罪归纳其中，至此，持有型犯罪的立法已经成熟，并且正逐步提高。

二、持有的性质
持有的性质是目前理论学界争论的主要焦点之一，性质主要是从状态还是行为两方面进行分析，那么持有究竟是行为还是状态，对于这个问题的探讨，理论学界主要存在状态说、状态行为说和行为说三种观点。

1.行为说
刑法领域的行为，也称为危害行为，指在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静。

行为是刑法中很重要的基本概念，是构成犯罪的不可或缺的要件，刑法传统理论中有“无行为则无犯罪”的原则，至今仍然是刑法理论的核心内容。

行为说认为持有是一种行为，就是
从这个角度出发，认为持有是行为人通过自身积极的行为来实现对特定物的控制、支配，典型的如将物品随身携带在身上，或是将其藏匿于隐秘的地方。

持有人通过积极的动作来排除他人的干扰，以实现长期的持有行为，所以持有应该是一种行为。

2.状态说
状态说否认持有是行为，既不可能是作为，也不可能是不作为，反而认为持有其实只是一种状态，是行为人保持的将持有物控制在自己的管理范围内的一种现象，并不是一种行为方式。

3.状态行为说
状态行为说则是对两种学说的观点进行整合，认为持有同时兼有行为和状态两种属性。

因为持有状态的存在反映了人对物的控制，这种控制本身同时也是人的主体性的表现。

三、对各个学说的评价
（1）状态说认为持有属于一种状态，原因主要在于持有型犯罪大多数的表现形式是行为人对于特定物保持一种控制状态，并没有身体上的动静。

这种说法存在缺陷有：
第一，坚持状态说违背了“无行为则无犯罪”的刑法基础理论。

“所谓行为，就是人的意思可以支配的具有社会意义的身体的外部态度（动静）。

”①没有行为，何来犯罪之说？这是不成立的，典型的如“思想犯罪”，即行为人只是有想法，但并未着手实施犯罪，此时就不能认定行为人触犯刑法，否则就很荒唐的限制了个人的思想自由，连想法都要被限制，社会如何正常运转？状态说否定持有是一种行为，坚持认为持有是因为行为人维持了非法的状态，这种观点的确立直接动摇了刑法理论的根基，彻底否定了行为在犯罪体系中的地位，如果坚持这种观点，那么身处刑法框架中的很多传统理论都会被推翻，这既不科学也不现实。

此外，持有并非只是保持一种状态，如行为人随身携带枪支到处走，这种情况下，行为人的持有行为表现为身体的积极动作，又怎能坚持持有是状态呢？
第二，认为持有是一种状态，只是单纯的考虑了客观情况，忽略了持有行为人的主观方面，容易导致客观归罪。

持有型犯罪的主观构成要件是故意，如果行为人对持有的物品没有认识的可能，如受人蒙骗，或接受他人委托管理物品等，就不能单纯的只从持有这一事实就归罪。

而坚持持有是状态，则意味着只要不考虑行为人的主观心态，只要存在持有这一事实即可归罪，太过片面化，同样违背了刑法中的主客观相统一原则。

（2）状态行为说既考虑到了持有内在的属性，又兼顾表现于外的动静，这样看似是更加全面的整合了持有的属性，但事实上反而会折损持有真正的属性价值。

到底在何种情况下是行为，何种情况下是状态，如果既是行为，又是状态，该怎样区分等问题，未免引起认识混淆。

本文认为，持有是一种行为。

行为可以分为动静两种，以动态形式表现出来的持有毋庸置疑属于行为范畴，而以静态形式表现出来的持有究竟是不是行为，这是探讨持有是行为还是状态最主要的争论点。

事实上，“行为”的含义并不是一概而论的，我们日常生活中所理解的行为只是比较浅层意义上的自然行为，而刑法中的“行为”，并不单单指一般的行为，而是具有刑法评价意义的行为，而此处的静态持有行为自然不能用平常的一般行为来评价。

虽然此时的持有没有表现于外部的身体动静，但是这种持有行为仍然具有社会意义及刑法学上的评价意义。

事实上非法保持着对特定物的持有状态，本身就是一种行为。

行为方式通常有两种形式，作为和不作为，那么持有属于哪种方式呢？作为是危害行为的一种基本方式，表现为以积极的身体活动所实施的刑法禁止实施的危害行为。

换句话说，作为其实就是“不应为而为”。

不作为，即消极的行为，是指行为人对于刑法规定的必须履行特定的义务，能够履行而不履行该义务的行为。

四、持有的行为方式是作为
首先，区分作为与不作为的关键在于判断行为违反的规范是哪种规范，成立作为犯罪的主要是违反了禁止性规范，而非命令性规范。

对于大多数的持有型犯罪，刑法只是规定行为人禁止持有，并没有像命令性规范一样，具体规定行为人必须怎样做，不做就是违法，所以如果按照不作为说的观点，行为人违反了命令性规范，那么行为人就必须按照刑法的“命令”，将持有状态通过特定渠道予以消除，显然这种观点在目前的刑法典中并不成立，所以，我们可以认为，持有应该是触犯了刑法中的禁止条令，而非命令。

其次，动静并不是区分作为与不作为的最好的标准，即使行为人的持有行为是静止的，并没有表现于外部的动作，也不能想当然的就认为行为人是不作为的。

事实上换个角度考虑，行为人通过藏匿、携带等方式非法持有，不就是一种保持不法状态的积极行为吗？消极的不上缴违禁品，正是通过积极的藏匿、隐瞒等行为来实现。

如果没有积极的作为，何来实现对特定物的控制与支配？
综上，本文认为，持有型犯罪中的“持有”的性质是以作为形式表现出来的行为方式。

注释：
①大谷实，黎宏译.《刑法总论》.法律出版社，2003年版，第79页.
参考文献：
[1]高邵先.《中国刑法史精要》.法律出版社，2001年版.
[2]贾宇.《刑法学（第二版）》.中国政法大学出版社，2011年版.
作者简介：
时佳琪（1991年），女，汉族，宁夏回族自治区青铜峡人，现为西北政法大学2014法律硕士研究生。