违法所得应当统一标准

违法所得应当统一标准

秦皇岛市北戴河区工商局杨海松

作者简介：男1975年生人大学学历1995年通过律师资格考试

没收违法所得是许多现行法律中的罚种之一，《行政处罚法》第八条也明确规定行政处罚的种类包括没收违法所得。但什么是违法所得？如何界定违法所得？具体实践时如何操作？由于行政法律规范政出多门，庞杂凌乱，修改频繁，规定不一，在具体的行政执法实践中，违法所得的计算也没有统一的标准，对行政处罚中的没收违法所得把握的也不一致。福建省高级人民法院2005年10月判决的厦门博坦仓储有限公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案中双方争论的焦点之一就是违法所得应否包括实施违法行为投入的经营费用。本文将对这些问题进行剖析，希望能够对我们工商部门的执法实践有所帮助。

一、违法所得的概念

在《行政处罚法释义》中对没收违法所得有个解释，指国家行政机关根据行政管理法规，将行为人的违法所获得的财物强制无偿收归国有的一项行政处罚措施。没收是一种较为严厉的财产罚，只有对那些为谋取非法收入而违反法律法规的公民、法人及组织才可以实行这种财产罚。

对违法所得的概念，我查阅了大量书籍和网络文件，都没能得到标准统一的答案。有的认为，违法所得是行政相对人因违法行为而获得的利益；有人认为，违法所得是行为人违反法律的禁止性规定获得的收入；有人认为，违法所得是行为人通过违法行为获取的财产；有人认为，违法所得是行政管理相对人违反国家法律、法规禁止的行为或未履行法定义务所得到的获利额。有人认为，违法所得是违法行为人通过非法手段获取的财产；有人认为，当事人由于违法而取得的利益。

参考各种定义的合理成份，我认为行政法上的违法所得是指行政管理相对人违反行政法律规范的禁止性规定而获得的财产性收入。构成违法所得有两个要素，一是违法行为，二是因违法行为获得的收入。

对违法所得还要明确以下几点：

1、获取违法所得的主体一般是行政管理相对人，但不一定是适格的处罚对象。比如一个12岁的孩子卖冰棍儿，收入了200元钱，按《行政处罚法》规定，孩子不够行政责任年龄，不能给予行政处罚，但200元钱应该算违法所得。民事关系主体获得的不合法收入一般称为非法所得。

2、获取违法所得的行为是违法行政法律规范的行为。这里的法律规范包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章，还包括国务院的决定和命令，但不包括国家政策。

3、违法所得是指不遵守法律或法令禁止性规定获得的收入，“禁止”是指在“法律”中明令不允许的。法无禁止皆自由，不道德行为所得和规避法律所得不能叫违法所得。

4、违法所得是违法行为获得的收入，有违法行为，但没有收入或利润，不能叫违法所得。这种违法无所得的情况是存在的，如损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为虽然有禁止性规定条款，但当事人未必有违法收入。

5、违法所得是财产性收入或收益，表现形式可能是金钱、物品、物品的使用权，不包含无法以金钱表示的非物质性利益，不包含违禁物品。无法以金钱表示的非物质性利益如帮助子女升学、得到提拔、找到工作、娱乐消费、性贿赂等。违禁物品归类为非法财物。

二、违法所得与非法所得、非法财物、罚款的区别

1、非法所得

非法是指不符合法律规定。非法所得是指不合法的收入。非法所得的外延大于违法所得的外延。非法所得可能是违法的收入，也可能是不违法的收入。比如街邻之间打一块钱一炮的小麻将甲赢了一百元，这一百元肯定不能叫合法所得，因为国家禁止赌博；也不能称作违法所得，还够不上《治安管理处罚法》的处罚标准，如果叫非法所得就更贴切一些。有些收入无法确定是否为违法收入，但肯定不是合法途径获得的收入，如一些灰色收入，如巨额财产来源不明罪中所指的不明来源的财产，这些都被称作“非法所得”。《刑法》共有九条十四处使用了“违法所得”，一处使用了“非法所得”，在《禁毒法》中二次使用了“非法所得”，一次使用了“违法所得”。可见“违法所得”与“非法所得”的含义还是有区别的。（刑法第三百九十五条国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。）

在《农业法》、《农业机械化促进法》、《禁毒法》等法律中使用的“非法所得”的含义要大于“违法所得”的含义。《农业法》第九十二条规定“对截留、挪用粮食收购资金，截留、挪用用于农业的财政资金和信贷资金，截留、挪用扶贫资金的的行为，由上级主管机关责令限期归还被截留、挪用的资金，没收非法所得，并由上级主管机关或者所在单位给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”当事人可能用截留、挪用的资金去存入银行生息、购买股票债券、去做生意赚钱，借给了别人等等，只要不用于违法的用途，该笔资金产生的孳息以及利用该资金进行经营所获得的物质利益就不违法。但截留、挪用资金的行为违法，利用该笔资金产生孳息等的行为也不合法，对截留、

挪用资金的行为要责令改正，对资金产生的孳息等也要没收，这里的孳息等不能叫违法所得，只能叫非法所得。

在《民法通则》的“不当得利”，其所得并没有违反法律的明文规定、也不能受到行政处罚，但其“所得”因没有法律规定而归于“非法”所得。

在行政立法中，大多数“非法所得”与“违法所得”的含义是一样的，只是在不同的法律、法规中,立法者使用了不同的提法。《行政处罚法》未将没收非法所得列为行政处罚种类之一，也采取的这种态度。八十年代后期依法治国理念的深入对立法产生了很大影响，开始对用词字斟句酌，法律用语表述得更加规范，最具代表性的是1996年修正《刑事诉讼法》时将“犯罪分子”改为“犯罪嫌疑人”。新的立法中“违法所得”也逐渐替代了“非法所得”。我查阅了八十年代至今的法律法规，发现一个有趣的现象，人大通过的法律中基本使用的是“违法所得”（使用非法所得的含义都与违法所得不同），而国务院于八、九十年代颁布的行政法规及部委局的规章多使用“非法所得”，在九十年代以后的法规修正中逐渐采用“违法所得”的提法。我分析可能是国务院的扩权思想与全国人大维权（保护公民合法权益）思想的影响。比如1982年《文物保护法》使用的是“非法所得”,1991年改为“违法所得”。在1990年《盐业管理条例》中使用“没收非法所得”的措辞，在1994年《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》、1996年《食盐专营办法》中就改成了“没收违法所得”。在1988年《私营企业暂行条例》中为“非法所得”，1998年的《私营企业暂行条例施行办法》用“违法所得”表述。国家工商行政管理局关于“违法所得”是否等同“非法所得”有关问题的答复（工商广字[2000]第74号）中指出《户外广告登记管理规定》第十七条所称“违法所得”与工商广字（1991）第337号文件中的“非法所得”涵义相同。现在一些未修改的法规仍在使用“非法所得”，将来也会逐渐改为“违法所得”。

2、非法财物

非法财物是指违禁物品或者用以实施违法行为的工具。这里的违禁物品是指法律法规严禁生产、销售、储存、持有的物品，如毒品、管制刀具、枪支弹药、非法生产、销售、储存的烟花爆竹制品等。没收违法所得和没收非法财物都是一种追缴，而不是违法行为人因实施违法行为所付出的代价。

3、没收违法所得与罚款的区别

罚款与没收违法所得都是行政处罚，都属于财产罚。罚款是对违法者合法收入的处罚，对既得合法财产产生影响，具有额外的惩戒性。没收违法所得是收缴违法者不应得的违法收入，是对当事人非法财产的剥夺，是强迫当事人恢复违法前状态的一种措施。违法所得当然没收或者退还受害者，这是对违法者较基本的处罚。即使当事人持有的非法财产是其合法资本的物化，但因其具有违法性，也必须消除，其形式表现为由法定行政机关没收并上缴国库。非法收入能退还受害者的应当退还，无法退还的予以没收。罚款的处罚比没收违法所得的处罚要重；从涉及行政处罚的法律规定来看，有关罚则中一般表述为先没收违法所得，可再并处罚款。《行政处罚法》对没收违法所得行政处罚的设立没有特别限制，而对罚款权的设定有特别的说明，这一角度也反映罚款行政处罚要比没收违法所得行政处罚要重。