浅析雇主责任

浅析雇主责任
摘要：主责任包含两方面的内容，一是雇主对雇员受到伤害的赔偿责任，二是雇主对雇员致人损害的赔偿责任。

雇主责任为各国民法所普遍承认，但在我国还没有相应的详尽的法律规定，而在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的第九条以及第十一条作了相应的司法解释，用以处理司法实务中出现的问题。

本文阐述了雇主责任的内容，产生原因，构成及我国相关立法等几个方面的问题。

本文第一部分着重介绍了雇主责任的涵义，本文第二部分分析了雇主对雇员的赔偿责任和雇主转承责任的构成及其归责原则。

本文第三部分阐述了我国雇主责任的司法实践。

关键词：雇主；雇佣关系；职务行为；归责原则
浅析雇主责任
雇主责任是指在雇佣关系中，由于雇员在从事职务行为中自身受到伤害或遭受第三人致害，雇主对雇员所应承担的赔偿责任，以及雇员的职务行为致第三人损害时，雇主对第三人所应承担的赔偿责任。

雇主责任的出现是由雇主和雇员之间的关系决定的。

雇员作为替雇主工作的人，为雇主赚取利益，与雇主关系密切，又是雇佣关系中经济地位较低的一方，为了保障侵权法律关系中受害者的合法权益，因此出现了由经济地位较高的雇主承担赔偿责任的雇主责任。

雇主责任早已被西方各国民法所认可。

随着我国雇佣关系的不断出现，有关雇主责任的案件也不断地出现在我们面前，然而我国至今并没有关于雇主责任的专门立法。

最高人民法院颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中的第九条以及第十一条对雇主责任作出司法解释，以处理实践中的司法案例。

本文旨在通过讨论雇主责任的有关含义范围，构成要件以及归责原则，以理清雇主责任在司法实践中具体应用的思路。

雇主对雇员的赔偿责任
1、雇主对雇员赔偿责任的含义
雇主对雇员的赔偿责任的含义包含两个方面，一是雇主对雇员在从事雇佣工作中遭受损害的赔偿责任，是指雇员基于雇佣关系，从事雇主交予的工作时受到人身损害，雇主对此所应承担的民事责任；二是雇主对雇员遭受第三人侵害的赔偿责任是指雇员基于雇佣关系，从事雇佣活动时遭到第三人侵害，雇主所应承担的民事责任。

2、雇主对雇员赔偿责任的理论基础
雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任是由于雇员按照雇主的指示，以自己技能为雇主提供劳务，雇主对雇员有保护义务。

因为雇主提供的工作环境、工作条件、工具存在危险或瑕疵，以及雇员自身操作原因，雇佣活动是危险的来源，只有雇主能在某种程度上控制防范此种风险，规定雇主的
赔偿责任有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识避免导致雇员受到伤害。

雇主需对雇员遭受第三人侵害承担赔偿责任则是由于：第一，雇员完成工作系为雇主创造经济利益，雇主是受益人，雇主利用他人劳动力扩大了自己的活动范围，为其增大了获得利益的可能性，故他应为扩张的范围内发生的损害承担责任。

这符合“利之所在，损之所归”的传统报偿理论；第二，同雇主对雇员在从事雇佣工作中遭受损害的赔偿责任原因相同，雇员在工作中享有劳动保护的权利，雇主对雇员的雇佣活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，对于雇员在其雇佣活动中遭受第三人侵害的，雇主应承担未尽安全注意和劳动保护的责任；第三，雇员在遭受第三人不法侵害后，虽依据侵权法律的相关规定，可向第三人请求赔偿，但在第三人没有偿付能力或向雇主求偿能得到更好赔偿的情况下，雇员向雇主求偿更有利于保护雇员的利益。

一、雇主转承责任
1、雇主转承责任的含义
雇主转承责任是指雇员基于雇佣关系执行雇主交付的工作，违法的给他人造成损害时，应由雇主负担的赔偿责任。

雇主转承责任即狭义的雇主责任。

也有的学者将雇主转承责任称为“雇主替代责任”或“雇主代理责任”。

“代理”一词，在代理法律关系中已有明确的含义。

雇主对雇员致人损害的赔偿责任是基于雇主与雇员之间的雇佣关系依法所应承担的责任，而不是基于代理法律关系。

“代理”一词不但不能鲜明的表达出这种责任的特点，反而会与代理法律关系中的“代理”相混淆，使他人产生误解。

而“雇主转承责任”、“雇主替代责任”两词则避免了上述缺陷。

它表明正是由于雇主与雇员之间的特殊关系，使得在一般场合应由侵权行为人自行承担的责任，在雇佣关系这种特殊的法律关系中，转移至雇主身上，由雇主承担。

因此，笔者认为，在谈到雇主对雇员的职务侵权行所应承担的责任时，以使用“雇主转承责任”或“雇主替代责任”为宜。

2、雇主转承责任的理论基础
雇主的转承责任即雇主对雇员致第三人损害的赔偿责任建立在以公共利益论为底边，以道德义务论、权利义务一致论为两边的三角形理论基础之上。

道德义务论指雇佣关系要求在雇佣活动中雇主对其雇员行为要进行监督和控制，这是雇主所负的道德义务。

主要体现在两个方面：一方面雇主通过选任产
生雇员，在此过程中存在着监督与被监督、控制与被控制的关系。

雇主在选任符合自己需要的雇员时，不仅要为自己挑选出符合自己经济利益的雇员，而且必须就其选任行为对社会的安全负有注意义务。

另一方面，雇佣关系形成后，在雇佣活动范围内，雇主有权利也有义务来监督和控制其雇员的行为。

这同样是出于对社会、对第三人的安全负有注意义务。

权利义务一致论则是指雇主在享有控制和支配雇员职务活动的权力及雇佣劳动所带来的利益的同时，要承担雇员由于职务活动所产生的义务。

即雇主享有利用雇员获利的权利, 就应当承担赔偿雇员因职务行为造成第三人损害的义务。

而公共利益论认为雇主责任是通过限制雇主的个人利益而保障了公共利益。

公共利益是社会保障的基础，公共利益确保了社会所有民众的利益。

为保障公众利益，有时会通过对个人利益形成限制的方式来进行。

在雇佣关系中，雇主可以根据自己的需要从不定数量的劳动者中挑选自己需要的雇员，并对雇员加以控制和监督，这种基于他人意志所造成的人数不封闭性使得雇员相对于雇主方成为公共利益的主体，而雇主成为个人利益的主体。

雇主责任的设置就是限制雇主的个人利益，来确保公共利益即雇员的安全。

公共利益论，道德义务论和权利义务一致论为雇主责任的理论基础构成了稳固的铁三角，促进雇主责任理论的不断发展。

二、雇主责任的构成要件
雇主责任的构成要件是司法实践中确认雇主责任存在的根据，包括：一雇佣关系的存在是雇主责任的基础性构成要件；二雇员的执行职务行为是雇主责任的实质性构成要件。

（一）雇佣关系的存在
雇主责任的基础性构成要件是存在雇佣关系，也就是说雇主责任中必须存在根据雇佣关系为雇主工作的受雇人即雇员。

在存在雇佣关系的基础上才能继续讨论雇主是否应负责任。

1、雇佣关系的认定标准
对于如何判断雇佣关系是否存在或雇佣关系范围大小，各国立法及民法理论
都存在不同的认定标准。

法国最高法院认为，如果雇主“享有对其雇员发号施令或指导的权力, 并且这种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法的命令或指导的话”，则雇主与雇员之间存在雇佣关系。

但法国有学者认为此种界定范围过于狭小。

法国通说认为，只要一人对另一人享有管理、监督和支配的权力，就可以认为其存在雇佣关系。

通常雇佣关系往往因劳动契约产生，但是雇员在从事其雇佣契约所规定的活动时是否享有一定的自主权，对于此种关系并不产生影响，同时，雇佣关系也可以因其他契约而产生，或者因家庭关系或朋友关系而产生，例如某人帮助其朋友完成某项工作。

但承揽关系以及从事某种活动时以独立的身份来进行的活动，均非雇佣关系。

只要一人对另一人享有管理、监督和支配的权力，就可以认为存在雇佣关系，这种观点也是欧洲各国的普遍认识。

在欧洲各国的侵权法中，如果上级有一般的下达指示的权力，雇主与雇员之间的从属关系就存在。

判断雇佣关系的关键因素是“对他人授权行为的监督”。

至于是被长期雇佣还是临时雇佣，二者之间是否存在合同关系，都不在判断标准之列。

当下属履行本人分派给他的并对本人有益的任务时对他人造成损害的，这种从属关系也存在。

日本法则强调使用者责任的中心在于支配他人的劳动，所以使用者和被使用者之间必须有实质性的指挥监督关系，或者说服从关系、指挥关系。

加拿大法中，判断雇佣关系的存在主要依据三方面的因素：第一，雇员必须为他人工作，如果某人自己注册了公司，该公司与另一公司之间签订合同提供服务，则该人不能被认为是雇员。

第二，雇员必须得到报酬。

第三，雇员必须服从雇主。

雇佣关系的实质是雇员必须服从雇主，此种服从可以从下列因素判断：一方有权解雇另一方，一方有权监察另一方的工作，一方有权监督另一方工作，一方是否专门只为另一方提供服务，在履行其职责时是否承担任何风险，除固定工资外是否还可望分得利润。

雇主有权监督雇员工作。

如果某人是独立契约人，则其完全不必服从另一方的指令, 而且在履行其职责方面完全不必听从任何人的指令。

我国立法上关于雇佣关系存在的判断在最高人民法院《关于人身损害案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款中：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从
事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。

雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。

”
结合上述各国法律判例和理论以及我国司法解释规定，笔者认为雇佣关系的存在应依下列标准认定：第一，双方当事人是否签订书面的雇佣合同，如果签订雇佣合同则当然当事人双方存在雇佣关系；第二，如果没有订立书面的雇佣合同，则应考察当事人双方是否存在事实上的雇佣关系，主要应当要依据一方(雇员)提供劳务与另一方(雇主)给付报酬之间的对价关系来判断；第三，劳务提供方应由另一方选任, 应遵守另一方的劳动纪律或者规章制度, 要按照另一方的指示进行工作并接受对方的监督，如果行为人虽然为他人提供劳务但并非为他人所选任，则不成立雇佣关系。

如甲单位借用乙单位车辆，乙单位派自己的司机丙驾车供甲使用，则甲、丙之间不成立雇佣关系。

上述标准中最重要的一项是劳务提供方应由另一方选任并接受其监督。

2、雇佣关系实践中应注意的几个问题
在实践中，对雇佣关系的认定最重要也是最难处理的是雇员与独立定约人的区分，以及雇主对借用其他雇主的雇员是否承担雇主责任的问题。

（1）受雇人与独立订约人的区分
独立订约人(independent contractor) 是指“受雇从事某一特定的工作或任务,但有自由实施所分派的工作和自由选择完成工作的方法的人。

”作为一般规则,雇主要为他的受雇人自身的人身损害以及受雇人的侵权行为承担转承责任,但是,当侵权行为人是一个独立订约人时,雇主不承担赔偿责任,即独立订约人在完成工作时即使犯错,也不对雇佣他的人引起责任。

这一原则确立于19世纪早期,美国法院通常的解释是:雇主缺乏对独立订约人完成工作方式的具体控制,这正是独立订约人本人最有能力防止危险的发生和吸收造成的损失。

而且,独立订约人有更好的安全保障设备和措施,通常也加入保险,能更好地分散损失。

因此事故防范和损失化解的双重因素决定了独立订约人的侵权行为应当适用自己责任。

同时，独立订约人自身所受人身损害也不能由雇佣人承担责任。

我国民法中, 独立契约人一般包括承揽合同中的承揽人, 建设工程合同中的承包人, 委托、行纪、居间合同中的受托人等。

但应注意的是，在发包人或委托人直接对承包人和委托人进行监督或指示的情况下, 则应当认为该独立契约人已经丧失其独立地位, 从
而适用雇主责任。

（2）借用其他雇主的雇员
所谓“借用规则”,就是“最初的雇主基于合同系或者其他关系将其雇员暂时转移给另一雇主而于执行职务时发生损害或致使他人损害那么损害应由最初的雇主来承担还是由第三人来承担”。

笔者认为，对于借用规则中雇主责任的认定，如果两个雇主对此有明确的约定应按照约定，如果没有约定或约定不明确，则可考虑以下标准认定：一是在损害发生时,谁监督或控制受雇人的行为；二是受雇人究竟为谁的利益执行职务。

如果这两项标准有疑义不能决定时,则给予政策上的考虑,由两个雇主承担连带责任。

（二）雇员的执行职务行为
雇主责任的实质性要件是雇员须有执行职务的行为，即只有当受雇人的行为没有超出它的职务范围时，雇主承担雇主责任。

认定职务范围是将雇主责任限制在一个合理的，雇主活动能扩张到的范围之内，雇主不必为雇员因私人行为导致伤害或造成他人伤害而承担责任。

1、职务行为的认定标准
关于“职务行为”的范围的认定标准，主要存在以下几种认识：
（1）主观说
此说又包括两种观点：其一，雇主意思说认为，应当以雇主的意思为标准，从雇主的主观意思来看, 其指示雇员应当处理的事情，就是执行事务的范围，没有雇主指示或者超出雇主指示范围的行为都不是执行事务，但其以雇主的主观意思为标准，对雇员或遭受雇员侵权的受害人保护不力；其二，雇员意思说认为，还应当考虑雇员的意思来进行判断，从雇员的主观意思来看，其执行事务以雇主的指示为依据，自然都属于职务行为，但若雇主指示不够具体明确或者因情势变化，为实现雇主的指示所包含的利益而自行对该指示进行适当调整的该行为亦应属于执行事务的范围，但该说难以判断雇主的利益，不少情况下，雇员虽有为雇主利益行为的意思，但也并不能由雇主承担责任。

（2）客观说
又称为行为外观说。

此说以行为的外观为标准, 只要行为从外观上看可以认为属于社会观念上执行职务, 无论雇主或雇员主观上如何认识, 该行为都属于职务行为的范畴。

（3）综合标准说
此说认为认定执行职务的范围应从主观意思以及客观行为，同时结合具体情况进行判断。

另外，我国学者王泽鉴认为“职务范围应当指一切与雇主所命令执行的职务有通常合理相关联的事项。

此种事项与雇主所委办事务,既具有内在的关联,雇主可得以预见,实现可加以防范,并且计算其损失与整个企业之内而设法分散”。

笔者观点与王泽鉴教授相同。

雇员工作职务范围内包括雇主专门授权的行为，除此之外为了履行职务所谓的辅助行为显然属于职务行为范围，而实践中某些与雇主命令执行的职务由合理关联的事项，也应当认定为职务行为。

如没有雇主亲自授权但是是为雇主利益而为的行为，，也应当认定为与履行职务有内在联系；履行职务的附属行为，一般由雇员的生活需要、个人嗜好而引发，如在工作休息时抽烟以解除疲劳，结果扔掉的烟头引发火灾，吸烟并不直接对履行职务发生作用，但通常也会被认为与职务行为有内在联系。

2、司法实践中关于职务行为的相关问题的认定
雇主对雇员在工作中受到损害的赔偿责任是由于工作本身的危险而造成，不涉及第三人。

而雇主对雇员造成第三人损害以及雇主转承责任当中都涉及到第三人，由此三者的职务行为造成的责任后果并不无完全相同。

因此应对职务行为中涉及的相关问题加以认定。

（1）雇员工作中遭受损害的情形
雇员因受雇工作而受害的情形有两种：一是工伤事故。

工伤事故是指因工作而发生的伤亡事故。

主要有机械伤、温度伤、化学伤、电伤等。

应当指出，工伤事故不等于工业事故。

工业事故仅指在工业生产中所发生的事故，它仅是工伤事故的一部分。

工伤事故除工业事故外，还包括一些非工业事故。

如家庭保姆在完成工作中受害（如做饭被开水烫伤）等，非属工业事故，但为工伤事故；二是职业病。

职业病是指在生产环境中由于工业毒物等所引起的职业性疾病。

如职业中毒、尘肺、热射病、日射病、职业性皮肤病、电光性眼炎、职业性难听、职业性白内障、高山病和航空病等。

虽然工伤事故与职业病最初是在《劳动法》中针对劳动合同关系的劳动者进行了规定，但近年来我国雇佣关系大量出现，由此产生的大批雇员也应视为劳动者，而工伤事故与职业病都属于雇员在工作中遭受损害的职务范围，因此雇主对此应承担赔偿责任。

（2）第三人造成雇员人身损害的责任承担方式
雇员遭受人身损害系因第三人侵权所致。

由于第三人是雇员的实际侵权人，根据一般人身损害赔偿理论，雇员作为受害人有权依据侵权法的规定向实际侵权人主张侵权责任。

由于存在实际加害人，雇主承担的责任方式实际是不真正连带责任。

“所谓雇主的不真正连带责任是指，雇主和实际侵权人分别基于雇佣关系和侵权事实而对受害雇员负有以同一给付为标的的两个债务，雇主和侵权人均负有对雇员的赔偿责任，并且因雇主和侵权人任何一方的履行而使两个赔偿责任均归于消灭。

”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》首次对雇主的不真正连带责任作了界定，该解释第十一条第二款规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

至此，对雇员在因第三人侵权案件中的赔偿问题有了明确的规定。

依据此项规定，雇员对雇主和第三人分别享有独立的请求权，在诉讼过程中，雇员可以行使选择权，选择依照雇佣关系要求雇主承担雇员受害赔偿责任，同时也可依据侵权法律关系要求实际侵权人承担赔偿责任。

雇主的不真正连带责任中存在终局责任人。

所谓终局责任人是指责任的最终承担者。

对雇员所遭受的人身伤害，因是在从事雇佣活动中所致，雇主当然应对雇员的损失承担赔偿责任。

但由于雇员所受到的伤害的最终原因力系第三人侵权所致，第三人作为雇员伤害的终局责任人，由其承担最终的赔偿责任不仅符合侵权法理论，也是社会公平正义的体现。

正是基于该原因，雇主向雇员承担赔偿责任后，依法获得了向实际侵权人追偿的权利，这种追偿权不是基于双方当事人之间的约定，而是基于法律的规定。

（3）雇主责任中雇员侵权行为的认定
雇主转承责任中，雇主实为雇员的职务侵权行为承担责任。

如果这种行为不具备侵权行为的构成要件，仍不发生雇主的转承责任。

但雇员在实施致害行为时并不以存在主观过错为构成要件。

雇员从事职务行为是在雇主的主观意志控制和监督之下，因此仅仅雇员主观上无过错并不能排除侵权行为的存在。

雇主主观有过错而雇员主观无过错的情况是完全可能存在的。

这种情形下仍得认定雇员的职务侵权行为。

只有雇主和雇员主观上均无过错，才能认为雇员不成立侵权行为。

同时，雇员的职务行为须造成第三人的人身伤害，这是雇主责任构成的一个重要方面，雇员的职务行为未造成第三人人身损害的，当然雇主不能承担赔偿责任。

（三）无过错责任的归责原则
雇主责任的归责原则有过错推定责任与衡平责任(公平责任)相结合、过错推定责任及无过错责任原则三种立法。

根据我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条以及第十一条的规定可知，我国司法解释对雇主责任的归责原则采用的是无过错原则。

笔者认为采用无过错原则是适当的，原因如下：
第一，雇主承担无过错责任是现代民法之通例。

如在大陆法国家，德国于1884年7月制定了《劳工伤害保险法》。

该法首次推行了工业事故社会保险制度，使工业事故的无过失责任得以落实。

法国于1898年4月制定了《劳工赔偿法》规定了工业事故的无过失责任；在英美法国家，英国政府于1880年制定了《雇主对雇员赔偿责任法》，并多次修改了《工厂法》。

在这些法律中，逐渐加重了雇主维护机器安全的义务。

1897年英国颁布了《劳工补偿法》。

该法规定，即使受害的雇员及其同伴和第三者对事故损害互有过失，而雇主无过失，雇主仍应对雇员在受雇期间的伤害负赔偿责任。

美国各州在1910年以后，相继颁布了劳工赔偿条例。

这些条例通常都规定：不论雇佣人或受雇人有无过失，雇佣人对于所发生的伤害事件在雇佣上应承担风险。

这种严格赔偿责任形式辅之以强制的责任保险，使损失由整个企业来分担。

在其他国家和地区，关于雇主对雇员赔偿责任也都采取无过错责任立法。

例如，按香港《雇员赔偿条例》规定，雇主对其雇员因工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍须负赔偿责任。

因此，只要雇员从事雇主指派的工作，则不论意外发生或感染疾病是由于雇员违反适用于其工作的法例或其他法规，或违抗雇主或其他管理人员的指示，或其工作未获得上级的指示而自行判断行事，该意外仍视为由于受聘及在工作过程中发生。

第二，从诉讼角度来看，无过错责任的归责原则有利于保护雇员利益。

若适用过错责任原则，那么雇员在执行工作中遭受损害，雇主可以举证证明自己无过错而要求免责，这就意味着损害完全由雇员自己承受，这显然与雇员的经济地位不相适应,极不利于保护雇员利益。

再者，从举证责任的角度看，若适用过错责任原则，必须由雇员来证明雇主的过错，在一般情况下，这本身也是雇员很难做到的。