行政法学

第一章知识点自学

行政与行政法

第一节行政的概念

一、行政概念的产生

近现代意义上的行政概念产生以分权理论的提出、三权分立原则的确立为前提，既行政从国家权力中分离而产生。

最早提出分权思想的是古希腊哲学家亚里士多德，他认为“一切政体都要三个要素”即议事、行政、审判。孟德斯鸠明确提出立法权、行政权、司法权三权分立。

三权分立思想是建立现代资本主义国家制度的基础，我国作为社会主义国家，实行“议行合一”的人民代表大会制度，否认三权分立，承认国家职能的分工，但无论是三权分立还是国家职能分工，行政作为一个相对独立的国家权力都已得到确立。

二、有关行政概念的理论

对“行政”的涵义、概念未形成统一的观点，介绍五种主要观点：

1、政治、行政二分说；又称“国家意志执行说”; （美国行政法学家F·J古德诺)

2、“排除说”（形式意义的行政说）

3、“国家目的实现说”（又称“实质意义的行政说”）

4、“政府管理说”（马克思：行政是国家的组织活动）

5、“决策、组织、管理、调控说”（决策、组织、管理、调控国家及公共事务）

三、行政的概念

综合各种理论、观点，本教材中将行政的概念定义如下：即行政法上的行政是指国家行政机关等行政主体为积极实现公益目的，依法对国家事务和社会事务进行的组织、管理、决策、调控等活动。四、行政的特征

（一）法律性

1、行政是执行法律的活动；

2、行政活动必须依法进行。

（二）公益目的性

即维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，也是行政主体进行行政活动的目的。

（三）积极性、主动性

与司法权的“不告不理”原则不同，行政具有主动性、积极性的特点，行政职权对于行政主体而言，即是权利也是义务，在法定条件下，行政主体必须行使职权，否则就构成不作为违法。

（四）强制性

行政是由行政主体行使国家权力的活动，代表国家意志，以国家政权强制力为后盾保障其执行。

五、行政的分类

1、积极行政与消极行政

系根据目的为标准来划分。

前者指对相对方的权利义务产生不直接影响的行政，如行政规划、行政指导、行政建议等一类的行政。此类行政要求行政机关在法令、职权范围内积极主动地实施管理活动。

后者指对相对方的权利义务产生直接影响的行政。如行政命令、行政处罚、行政强制措施等。

此类行政应受到严格的法律制约，“没有法律规范就没有行政”，作为管理者的行政机关，尽量控制自己的积极作为，尽可能少地实施具体行政。

2、负担行政与授益行政

系根据行政主体与相对人之间的权利义务关系为标准划分。

前者指为相对人设定义务或剥夺其权益的行政；如税收、处罚、强制、收费等；

后者指为相对人授予权利、利益或免除其义务、负担的行政；如提供社会救济金、实施许可、减免税金、建设道路等。行政许可即属授益行政。

当然，有些行政对某一特定人是授益行政，对另一些人则是负担行政。如核发土地使用证，对持证人是授益行政，对相临人则属不得使用此土地的负担行政。

3、行政法意义上的行政（公共行政)与一般含义的行政（私行政）

就行政的主体与性质来看，行政可以概括为两大类：

行政法意义上的行政（公共行政)与一般含义的行政（私行政）

前者是指国家行政或公共行政(也称“公行政”)。

是指国家行政机关及法律规范授权组织对公共行政事务的组织与管理活动；

第二节行政法的概念

一、行政法概念的几种主要观点：

1、行政法是关于公共行政的法；（笼统）

2、行政法是调整行政关系的法律规范的总称，或是有关行政权的设定、行使、作用的法律规范的总称；（缺控制、监督关系）

3、行政法是控制行政权的法；（重监督缺管理关系）

4、行政法是调整行政关系及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称；（从调整对象的角度）

5、行政法是调整行政过程中行政关系及监督行政关系的公法规范的总称；（本教材从其部门法的角度定义）

这一定义包含三层意思，

第一，行政法是一类法律规范的总称；

第二，调整对象是行政过程中的行政关系及在此基础上产生的监督行政关系。

第三，行政法在性质上属于公法，以公法方式作为其调整对象。

二、行政法的基本内容

行政法的核心是对行政权的规范，因此，行政法的基本内容就包括了有关行政权力的设定、配置；行政权力的行使；对行政权力的监督与救济三大部分的行政法律规范。

三、行政法的公法性质

行政法作为公法，主要调整行政权之间或行政权与个人权利之间的关系，涉及公共利益与个人利益之间的特殊关系。

因此，行政法在调整过程中要同时注重保障行政权的优越性和保障相对人的合法权益。

本教材从下面三个角度阐述行政权的优越性：

（一）行政权的权力特殊性

1、与行政相对人相比，具有强制性，单方性，优益性等；

2、与其他国家权力相比，具有主动性，广泛性，自由裁量性；

3、从行政法律制度来看，保障行政权优越性的具体制度有：行政优先权制度（如税收优先权）、行政强制执行制度、诉讼不停止执行制度等。

（二）行政权优越性的依据

承认行政权优越性的理由是为了实现行政的公共利益目的，即行政权的终极目标最大化实现公共利益。

（三）行政权优越性的对应（即对行政权的控制）

鉴于行政权与相对人的公民权利之间权利义务的明显不对等性，行政法要求行政主体必须依法行政并由对行政活动的合法性进行监督。

第三节行政与行政法的关系

一般而言，行政与行政法的关系可以概括为“依法行政”，但具体而言二者存在如下关系。

一、行政与行政法的先后关系

关于行政与行政法的先后关系，学界存在三种观点。

（一）“行政法先于行政”的观点

（二）“行政先于行政法”的观点

（三）区分确定说

二、行政与行政法的关系

根据行政活动对相对人权益的限制程度及法对行政的控制程度，可以将二者的关系分为三种形态。（一）法的执行

体现为对于侵害性行政，必须严格依据行政法进行。

（二）法的授权

体现为对于授益性行政，并非必须依据法律但受到法律的限制。

（三）法的限制

体现为对于裁量性行政，须在法律授权范围内进行。

三、行政法对行政的统制

行政法对行政具有积极和消极功能

积极功能是指对行政活动赋予法律根据，即“发动机”功能；

消极功能拘束行政活动，即“刹车装置”功能

二章知识点自学

行政法

第一节行政法概论

一、行政法的目的

（一）公共利益目的

（二）控权目的

（三）保权目的

二、行政法的定位

（一）基本部门法

（二）行政法与宪法

（三）行政法与民法、刑法

三、行政法的特征

1．行政法基本上无统一、完整的法典。

2．行政法规范的法律表现形式的数量特别多。

3．行政法富于变动性而缺乏相对稳定性。

4．程序法与实体法交织在一起，没有明确界限，而程序法占有很重要的地位。

5．反映行政法规范的法律条文具有一定的概括性和伸缩性。