论国际刑事诉讼移管和引渡的关系

论国际刑事诉讼移管和引渡的关系

一、引渡的概念和一般原则

引渡是指一国应外国的请求,把在其境内被外国指控为犯罪或判刑的外国人,移交给请求国审理或处罚的一种国际刑事司法协助行为。第一,引渡是有司法管辖权的主权国家间的国家行为。引渡的主体是主权国家,即请求国和被请求国。第二,引渡的对象是依照请求国和被请求国的法律规定,犯有可引渡之罪的人。第三,引渡的启动必须有请求国的请求。第四,引渡的性质是国际刑事司法协助行为。国际刑事司法协助是指为打击犯罪而展开的国际合作,它分为狭义的国际刑事司法协助、广义的国际刑事司法协助和最广义的国际刑事司法协助。狭义的国际刑事司法协助是指各国或地区之间在询问证人、鉴定人、移交物证,检验证件,送达文书,提供情况,以及办理有关刑事诉讼手续等方面所进行的相互帮助与合作。广义的国际刑事司法协助是在狭义的基础上增加引渡犯罪人的内容。最广义的刑事司法协助,是在广义的基础上增加刑事诉讼的移管以及外国刑事判决的承认和执行等内容。第五,引渡的一般原则。一是双重犯罪原则,即引渡的理由必须是引渡请求国和被请求国双方的法律都认为是犯罪的行为,而且这种犯罪行为必须达到缔约国规定的判处若干年有期徒刑以上的程度。二是本国国民不引渡。即国家为了维护本国的属人管辖权而不准予向外国引渡本国国民的原则。三是政治犯不引渡。即政治犯不能成为引渡对象。但是对政治犯的理解各国甚至各地区的理解不同,此处的政治犯不是意识形态里的概念而是法律概念。四是死刑犯不引渡。“随着人权运动和刑事法制的发展,在国际刑事司法合作中“死刑不引渡”逐渐上升为一种刚性原则。” 即被请求国如果有理由相信被请求引渡人引渡后将被处以死刑,则被请求引渡国将不予引渡。虽然当前世界上各国对死刑的存废问题态度不一,但是死刑不引渡这一原则已经得到绝大多数国家的承认和执行。

二、国际刑事诉讼移管的概念与特征

国际刑事诉讼移管是指一国在某些特定情况下,将对某些涉外案件的管辖权移交给他国的一种国际刑事司法协助形式。首先,所谓的某些特定情况下一般是指(a)由于本国国民不引渡的限制,一国对在本国犯罪的他国国民在犯罪后又逃往他国而导致无法引渡的情况(b)由于罪行较轻,诉诸引渡程序不符合诉讼效益(c)由于案件的主要知情人或证据在他国,因而由他国进行诉讼更有利

于查清案件事实(d)嫌疑人正在被请求国接受或将要接受涉及剥夺自由的刑罚(e)请求国认为在被请求国执行刑罚可能促进被判刑人重返社会生活(f)请求国认为即使诉诸引渡也不可能使判决得到执行,而被请求国却可能执行。其次,他国对该案件是否有管辖权不影响国际刑事诉讼移管的成立。即不论他国是否对该案有管辖权都可以进行国际刑事诉讼移管。再次,如前所述,国际刑事诉讼移管的是最广义的国际刑事司法协助形式。国际刑事诉讼移管的特征:

1.刑事管辖权让渡的彻底性。“一国将刑事案件转移给他国诉讼的过程实际上就是国家转让管辖权的过程。” 被请求国在接受管辖权移转请求后,请求国即转让了对该案的侦查、起诉、审判、执行的全部司法权力,被请求国就拥有的对该案件的完整的刑事管辖权,请求国不再对该案拥有侦查、起诉、审判、执行的权力,而且请求国还应当承担相应的司法协助义务。包括移交有关被告人曾在请求国犯罪的有关证据、相关材料。当被请求国提出某项具体的狭义的司法协助时,如送达文书、调查取证、搜查、扣押、鉴定等,请求国有义务给予支援和协助。

2.国际刑事诉讼移管的涉外性。国际刑事诉讼移管不同于一国国内的移送管辖制度。国际刑事诉讼移管至少涉及两个主权国家,而国内的移送管辖制度仅在国家内部各司法机关之间。

3.国际刑事诉讼移管适用的法律具有多重性。进行国际刑

事诉讼移管的前提之一是双重犯罪原则,即根据请求国和被请求国的国内法,该行为都构成犯罪。同时,刑事诉讼移管后,案件应依照被请求国的国内刑事法律进行诉讼活动,但是判处的刑罚不得重于请求国法律规定的处罚限度。请求国依其法律进行的与诉讼有关的活动,如对事实的调查,只要不违背被请求国的法律,即应当在被请求国具有同等的法律效力。

三、国际刑事诉讼移管与引渡

(一)国际刑事诉讼移管是弥补引渡制度缺陷的重要措施。

首先,引渡制度的缺陷之一是遵循本国国民不引渡原则。从刑事诉讼移管制度的起源来看,它一开始就是作为本国国民不引渡原则的补救措施而出现的国际刑事合作形式。例如当甲国国民在乙国犯罪后又逃回甲国,此时甲国不可能同意其引渡到乙国进行审判的引渡请求,而可能由于犯罪证据主要集中于乙国或者即使在甲国对其判决却难以执行,因此使该犯罪人难以进行应有的惩罚,从而使该犯罪人逃脱法。正是为了克服引渡制度的这一缺陷,刑事诉讼移管制度应运而生。在这样犯罪人无法引渡的情况下,通过刑事诉讼移管来解决这一问题,就使犯罪的国籍国根据请求将对该案件的刑事管辖权转移给犯罪地国,从而使犯

罪人受到相应的处罚。

其次,引渡制度的另一个缺陷是条约前置主义,即一般是在两国或多国有引渡条约的前提下才能进行引渡合作。虽然近年来越来越多的国家和地区逐渐放弃或变通该原则,但是没有引渡条约就不开展引渡仍然是国际刑事司法合作的一大障碍。刑事诉讼移管制度很好的解决了这一困境,在与他国没有引渡条约的情况下,可以通过互惠协商,委托他国对该案件行使刑事管辖权,全权对案件进行侦查、起诉、审判、执行等。如中国与土耳其、希腊没有签订引渡条约,在有关司法协助协定中也没有规定引渡条款,但是这两个协定中规定:“缔约一方有义务根据请求,按照其本国法律,对于在提出请求的缔约一方境内犯罪的本国国民提起诉讼。”这表明,在未建立引渡条约的情况下,可以就刑事诉讼移管开展合作,以克服引渡的缺陷,进而达到打击犯罪的目的。 (二)国际刑事诉讼移管与引渡在程序上的区别

在审查主体上,引渡的审查主体包含司法机关和行政机关。“双重审查”是引渡的审查形式,即对于收到的引渡请求先由司法机关进行司法审查,再由行政机关进行再次审查,司法机关和行政机关的任何一方拒绝引渡申请,该申请都不能通过。而刑事诉讼移管作为最广义的刑事司法协助的一种,其审查主体一般只有司法机关,而不需要行政机关的审查。具体由哪个司法机关审查,一般由条约规定,条约没有规定的也可以通过协商决定,实践中一般是中央司法机关。刑事诉讼移管制度作为引渡制度的重要替代措施,正是由于其比较简便的审查方式,既符合了诉讼效益原则,又达到了打击犯罪的目的。

在审查内容上,引渡审查的目的在于确定犯罪嫌疑人或罪犯的可引渡性,故引渡审查的内容仅限于确定犯罪嫌疑人或罪犯的身份、请求引渡的罪犯是是“可引渡的犯罪”,请求引渡的犯罪是否政治犯,是否符合双重犯罪原则,是否具有可能的原因足将犯罪嫌疑人或罪犯羁押、犯罪嫌疑人或罪犯是否为被请求国的公民以及犯罪行为的追诉权或行刑权是否因时效原则而消灭等。刑事诉讼移管的审查内容大部分与引渡的审查内容相同,但是其审查内容侧重于请求国对请求事项的管辖权、请求的合法依据,本国对案件的管辖权,接受请求是否有损于本国主权、安全和公共秩序等。

(三)国际刑事诉讼移管与引渡在效力上的区别

国际刑事诉讼移管的效力对请求国而言,在提出刑事诉讼移管请求后应当暂停对该案件的诉讼活动,即具有在请求国延长诉讼时效的效力。如《欧洲刑事诉讼移管公约》把这种时效延长规定为六个月。但是请求国可以继续进行必要的调查工作,如果请求方的请求为该案提供调查取证方面的司法协助。当被请求国拒绝请求时,请求国有权恢复行使追诉和执行判决。对被请求国而言,诉讼