司法考试刑法德日新理论与传统理论的PK

司法考试刑法德日新理论与传统理论的PK(2009-04-13 13:29:48)

标签：教育

——考生刑法叫难的根结

时至今日，刑法依然是考生们的难言之痛，责任不在考生，而在传统。

当今刑法学界，两大理论交织。一是引自前苏联的传统理论，其特征是犯罪构成四要件（客体、客观方面、主体、主观方面），二是引自德日的新理论，其特征是犯罪构成阶层化。前者因为种种弊端已不合时宜，后者代表大陆法系主流方向，已成为司法考试的理论立场。

不幸的是，当前大多数高校讲授的仍是陈旧的前苏联传统理论，而司法考试采用的是德日新理论。这便是广大考生认为刑法难的根本原因。许多考生感叹：“本科毕业参加司法考试，其他部门法问题不大，唯独刑法需要重新学习。”正是这一现状的悲惨写照。

因此，只有告别传统，复习刑法方能别开生面。指南针司法考试培训学校采用了新刑法理论来教学，为广大考生顺利通过考试搭建了良好平台。现解读新旧理论的差异，供广大考生找出刑法失分的原因：

一：司法考试采用德日新理论。传统教学的缺陷之一在于仍旧采用前苏联传统理论。对于司法考试而言，这真是刻舟求剑。

例1，关于因果关系，传统理论采用偶然因果关系说和必然因果关系说，传统刑法教学也必讲这两说。然而仔细查阅会发现，历年司考对这两说未考一分，原因在于司考采用德日新理论，考查的是条件说和相当因果关系说。

例2，关于犯罪客体，传统理论认为这是犯罪构成四要件之一，传统刑法教学也详细讲解。然而仔细研读会发现，历年司考对犯罪客体一分未考，原因在于司考采用德日新理论，根本不承认犯罪客体是犯罪构成要件。如此差异，比比皆是，不知让多少考生枉费心力。

二：只有掌握德日新理论才能准确剖析命题思路。传统刑法教学的缺陷之二在于用前苏联传统理论解读司考真题，这如同用太极拳来解读跆拳道，浑身别扭。

例1，传统理论要求盗窃罪须秘密进行，但是新理论认为盗窃罪可以公开进行，并将该观点考进真题（03年.卷二.47题）：下述行为是否构成侵占罪：“丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料，委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走，丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时，田某见丙被警察拦住检查自行车证，即将装修材料拉走倒卖，获款4000元”。答案：田某的行为不构成侵占罪，而构成盗窃罪。田某的行为没有秘密性，但仍构成盗窃罪。

例2，传统理论要求抢夺罪须乘人不备，然而新理论认为抢夺罪不要求乘人不备，并将该观点考进真题（06年.卷二.60题）：下述说法是否正确：“甲见乙迎面走来，担心自己的手提包被乙夺走，便紧抓手提包。乙见甲紧抓手提包，猜想包中有贵重物品，在与甲擦肩而过时，当面用力夺走甲的手提包。由于乙并非乘人不备而夺取财物，所以不构成抢夺罪。”答案：该说法错误，乙仍构成抢夺罪。如此鸿沟，遍地都是，不知让多少考生翻身落马。

三：德日新理论能够提供具有可操作性的判断标准。切菜需要快刀，解题需要标准，但是传统刑法教学受限于传统理论，提供的判断标准不具有应试性。

例如，区分犯罪预备与犯罪未遂，传统理论提供的判断标准是形式说，看犯罪行为是否开始符合犯罪构成，而新理论提供的是实质说，看犯罪行为对法益是否造成现实而又紧迫的危险，并将该标准考进真题(06年.卷二.54题)：下述说法是否错误：“甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪。”答案：该说法错误。根据实质说，甲乙的行为对被害人的财产权尚未造成现实而又紧迫的危险，所以构成抢劫预备。如果根据形式说，甲乙的行为已经符合了抢劫罪的犯罪构成，便构成抢劫未遂。

理论偏差与考试现实的差异太多了，不再一一举例。我们都很辛苦，但我们有将辛苦用在刀刃上的权利。我们都很聪明，但我们有将智慧用在正确方向上的要求。毕竟，我们耗不起这年复一年的时间，太折磨人了。所以掌握刑法新理论是我们每个考生能够在刑法试题中拿分的重要保障。

因为把握了司法考试理论的转轨，所以指南针今年专业打造了司考理论纠偏班，按照法学理论向司考理论的转轨思路，设置了对应的课程。其中刑法、民法等课程均聘请命题人高徒主讲，让您在司法考试复习计划开始之前先把自己的理论基础站在正确的轨道上来。

同时，因为今年的重大理论转轨，指南针司法考试命题研究中心第一时间把握了2009年大纲的变化动态，邀请刑法、民法、行政法三位主讲老师商榷，做了细致命题研究，并由三位主讲老师执笔，从而倾心推出了《2009年司法考试刑法攻略》，《2009年司法考试民法攻略》和《2009年司法考试行政法攻略》。