从双边投资保护协定看我国征收补偿标准[论文]

从双边投资保护协定看我国征收补偿标准

征收补偿问题，一直是国际投资领域中争议较大的问题，特别是征收补偿标准的问题，更是投资者与东道国之间的矛盾的关键所在。因此，以征收补偿标准作为切入点，首先，分析了为什么征收补偿问题既是物权法的问题，又是国际法要讨论的问题。其次，简单介绍及分析现在国际投资理论和实践中，关于征收补偿标准的三种理论，即全部补偿、适当补偿和不予补偿。接着，着重对比了一下我国现在已经签订的双边投资保护协定中关于征收补偿标准的

规定与物权法中对于征收补偿标准的规定，并指出存在的不足。最后，探讨了对于问题的解决方案。

征收补偿标准双边投资保护协定物权法一、国家征收所引发的国际法问题

在国际投资领域中，国际投资又可分为间接投资和直接投资。本文中主要探讨国际直接投资。直接投资主要是指投资国资本对投资东道国相关企业股权实行控制的投资行为，包括外国公民或公司在投资东道国设立新公司、子公司、分公司，向公司注资控股等活动。通过上述的活动我们可以知道，直接投资在投资东道国会形成各种不动产和动产的所有权、占有权、使用权、用益权，等等。因此，对直接投资所形成的财产进行征收，不但与物权法相关，而且也涉及到对于外国国民财产的保护问题而与国际投资法相关。因此，这是一个物权法和国际投资法的跨学科理论问题。

如果征收不涉及到国际投资，一般在该国物权法的国内法框架内

实施。但是如果涉及到了国际投资时，国内法框架就不一定能够完全解决问题。这是因为，一方面，从外国投资企业的国籍来看，很多跨国公司的子公司和合资公司也许是投资东道国的法人，应该与东道国的国民以及国内企业那样，无条件并且无差别地服从征收的安排。但是，从另一方面看，这些国际投资企业的股东、出资方等却可能是外国的公司或者公民，因此，这时的征收实质上是对外国人的财产的进行的征收。这样一来，一国的征收行为若是被认为是侵害了其他国家的利益时，国际法问题就有可能产生。当一项征收事件引发国际争端时，评判国家行为的法律依据是国际法，而不是国内法。虽然一国政府的征收行为是依据本国法进行的，但是如果该国政府的行为被认为是违背了一项国际义务时，该政府不能以国内法的规定作为其不承担国际责任的依据的。同理，对征收提出质疑的国家也不能以其本国法作为主张其权利的法律依据，而应该以国际法规范作为法律依据。据此有学者指出，对一国的征收提出质疑可能会集中对征收的正当性的质疑以及对补偿的正当性的质疑。但是我认为，对外国政府的征收行为的正当性的质疑十分困难。所以，补偿的正当性就成为征收所引发的国际纠纷的核心问题。

二、现有的关于征收补偿的规则

1.国际法规则

就征收补偿问题有规定的国际法规则，主要表现为双边投资保护协定。双边投资保护协定（bilateral investment treaties，bits）是指两个国家签订的相互对本国境内来自缔约对方的投资者

和投资提供保护的协定，其宗旨是通过建立稳定、有序的法律框架创设促进缔约双方相互投资的良好环境。尽管这些协定是两国签署的，且多由行政机关签署而并未经立法机关批准，但对于缔约国来说，其中所确立的规则就是国际法规则，一国不得援引国内法的规定而主张协定的不履行。

早在1982年，中国就与瑞典签订了第一个双边投资协定，此后，中国与国外签订的双边投资保护协定的数目日益增多，到2001年，已与70多个国家签订了双边投资保护协议；2004年，我国已与106个国家（其中亚洲38国、欧洲34国、非洲20国、北美洲5国、南美洲6国、大洋洲3国）签订了投资保护协定，其中半数以上已经生效；截至2010年11月1日，中国已与130个国家签订了双边投资保护协定。

2006年11月5日重新签订的中华人民共和国和芬兰关于促进和相互保护投资的协定中规定：“第四条征收……缔约任何一方对缔约另一方的投资者在其领土内的投资不得采取征收、国有化或其他类似措施（以下称“征收”），除非符合下列条件。征收的作出是为了公共利益；依照国内法律程序；非歧视性的；给予补偿……本条第一款所述的补偿，应等于采取征收或即将采取的征收为公众所知的前一刻被征收投资的公平市场价值，以在先者为准。该价值的确定应根据普遍承认的估价原则。补偿应充分实现并且为了受影响的投资者获得有效的补偿效果，支付不应迟延。补偿应包括自征收财产被剥夺之日起到实际付款之日按建立在市场机制下形成的商业

利率计算的利息。”2007年11月26日签订的中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定中有规定：“第五条征收和补偿……任何可能采取的征收措施都应当毫不迟

延的给予适当的补偿。补偿的数额应当等于征收所涉及的投资的真正价值并且应当根据征收之前的正常的经济条件加以确定。该种补偿的数额及支付条件的确定应当不迟于征收之日。该种补偿应当可以有效实现、毫不迟延的支付并且可以自由转移。补偿应当包括至支付日为止的，按照适当的商业利率计算的利息。”

因此，在这里有必要讨论一下我国签订的诸多双边投资保护协定中关于征收的补偿标准究竟是一种什么标准。目前，在征收的补偿标准问题上主要有三种理论主张：

（1）“赫尔”规则。所谓“赫尔”规则，是美国国务卿赫尔（cordell hull）与1938年提出：“依据法律和衡平法的一切准则，不论为了何种目的，如果不针对征收提供充分、及时、有效（adequate，prompt，effective）的赔偿，任何政府都无权征收（外国人的）私有财产。”其中，“充分、及时、有效”的赔偿标准就是所谓的“赫尔”规则（hull formula）。对“赫尔”规则进行分析可以看出，“充分”是指补偿应当包括被征收财产的全部价值的计算往往是按财产征收时的全部市场价值，包括连续营运可能获得的利润。“及时”是指必须在征收之前或之后很短的时间内支付赔偿，不得迟延。“有效”是指补偿应为接受赔偿者能有效支配与使用，应是可自由兑换的货币或受偿者愿意接受的实物。这一规则的实质，就是从赔

偿数量、支付方式及支付时间三个方面要求获得全面赔偿，以确保投资者的既得权益不受损害。持这种观点的人，往往还要求赔偿要求包括预期利润在内的间接损失。通过赫尔原则的内容可以看出，主张“充分、及时、有效”赔偿标准的理论依据为“尊重既得权”原则和“不当得利”原则。“尊重既得权”是指当事人根据一国国内法取得某种地位或权利时，他人有义务尊重这种既得权的地位或权利。而不当得利原则，是指东道国征收外国人的财产，并从该财产本身的价值中获利。因此，其负有了赔偿义务。对于“尊重既得权”和“不当得利”原则，我国余劲松学者指出，这两项原则一般均适用于无法律依据的行为，如果把它们都作为补偿标准的依据，那么就等于把征收这一合法行为视为不合法行为。

（2）适当补偿原则。1947年12月联合国第29届大会通过的《各国经济权利和义务宪章》（简称《经济宪章》）明文规定，各国有权“把外国资产收归国有、征用或转移所有权”。在对外资实行国有化或征收时，“应用采取此种措施的国家给予适当的补偿，要考虑到它的有关法律、条约以及该国认为有关的一切情况。因赔偿问题引起的任何争议均应由实行国有化国家的法院依照其国内法加以

解决，除非有关各国自由和互相同意根据各国主权平等并依照自由选择方法的原则寻求其他和平解决办法。”因此，适当补偿原则是在《经济宪章》中获得普遍承认从而得以确认的。主张“适当补偿”赔偿标准的依据主要为：公平互利原则和自然资源永久主权原则。根据公平互利原则，在补偿时要考虑东道国和外国投资者双方的情