合同担保法法律适用依据与实战资料[工作范文]

合同担保法法律适用依据与实战资料
篇一：担保法法律依据
《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证责任的承担方式有两种：一种是一般保证，即当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，则保证人承担保证责任；一种是连带责任保证，即当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。

保证人以何种方式承担保证责任，一般在保证合同中明确约定。

如果没有约定或约定不明确的，保证人应承担何种保证责任，这在长期的司法实践中，一直采取推定为保证人承担连带保证责任以保证债权的顺利实现。

第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。

《担保法》第一百二十九条主合同和担保合同发生纠
纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。

担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。

主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

篇二：第三学期国际私法学第十章
第三学期国际私法学
第十章合同之债的法律适用
D、双方发生争议后
E、人民法院作成调解书时
2、我国法律规定，涉外经济合同当事人可以选择的法律包括
A、现行实体法
B、现行程序法
C、现行冲突法
D、国际条约
E、国际惯例
3、根据我国司法解释的规定：涉外合同的争议包括的形有
A、合同是否成立
B、合同成立的时间
C、合同的变更、中止、转让、解除、终止等
D、合同内容的解释
E、违约责任
4、我国有关涉外合同法律适用的法律依据主要有
A、《民法通则》
B、《担保法》
C、《合同法》
D、《涉外经济合同法》
E、《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见
5、确定一份合同国际性的标准主要有
A、当事人的营业地在不同国家
B、当事人惯常居所地在不同国家
C、合同与一个以上的国家有重要联系
D、合同涉及到不同国家之间法律的选择
一、二、
三、 1.对 2.对 3.对 4.错 5.对
篇三：法律适用：《物权法》优先于《担保法》(陈召利)
法律适用：《物权法》优先于《担保法》
陈召利
(20XX-4-26) / 已阅9860次
《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于20XX年3月16日通过，自20XX年10月1日起施行,其中有关担保物权的制度是在《中华人民共和国担保法》及其司法解释的基础上作了补充、修改和完善，这就使物权法与担保法的相关规定发生一定的重叠甚至冲突。

那么，物权法施行后，担保法与物权法如何适用，在发生不一致时如何处理？《物权法》第一百七十八条对此作了原则性规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。

那么，担保法与物权法存在哪些不一致呢？本文简略总结如下：
一、明确了独立担保的约定无效
我国《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

”
我国《物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

”
通过对比可知，物权法实施后，除非法律对独立担保另有规定，法规、规章、规范性文件，当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。

物权法的立法理由为：担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。

法律如允许当事人作出主债权债务无效，担保合同仍有效的约定，那么即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。

这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。

我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权幸担保方式，担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。

物权法只调整抵押权等物权性担保，因此，不在物权法中作这样的规定是合适的。

二、明确了担保合同与担保物权的效力区分
我国《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四
十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

”第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

”
我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。

”第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。

”
通过对比可知，我国物权法摒弃了担保法将“基础关系（合同）与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系（合同）与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。

合同生效后，如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的，另一方可依法追究其违约责任。

三、抵押物的范围扩张
我国《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有
的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

”也就是说，只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。

我国《物权法》第一百八十条则采取列举加排除的方式：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

”
通过对比可知，较之担保法，物权法规定，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，赋予当事人更大的意思自治权，如对动产抵押的范围不作限制。

四、新增了浮动抵押制度
我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。

我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、
产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

”
所谓浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。

如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押权设定后，抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押财产。

当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。

抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产作为抵押财产。

抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。

以部分财产抵押的，则需要列明抵押财产的类别。

浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：一是，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。

二是，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优
先受偿。

五、部分抵押物的抵押登记效力规定不一致
我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

我国《物权法》第一百八十八条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设
立；未经登记，不得对抗善意第三人。

因此，自20XX年10月1日起，以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押，，只要签订抵押合同，抵押权即成立，只是登记后才能对抗善意第三人。

六、物的担保与人的担保先后效力规定不一致
我国《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

”
我国《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要
求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

”
通过对比可知，物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论，而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下，兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。

这既有利于保护债权的实现，也避免了程序的繁琐和费用的扩大。

七、抵押财产转让的限制更加严格
我国《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

”
我国《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

”
通过对比可知，我国担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义，也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。

而我国物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定，即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意，从根本上说就是，要转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。

八、担保物权的存续期间规定不一致
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

”
我国《物权法》第二百零二条明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

”第二百二十条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

”第二百三十七条：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

”
通过对比可知，较之担保法，我国物权法缩短了抵押权的存续期间。

抵押权的存续期间限制
在主债权的诉讼时效期间，比担保法的司法解释减少了两年，各位抵押权人对此应予以重视，避免抵押权因期间届满失权。

但与抵押权不同的是，我国物权法并未规定质权、留置权时效，也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。

但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠
于行使权利，物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。

九、留置权的适用范围扩大
法律适用：《物权法》优先于《担保法》
[ 陈召利 ]——(20XX-4-26) / 已阅9861次
我国《担保法》第八十四条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。

当事人可以在合同中约定不得留置的物。

”
我国《物权法》第二百三十二条规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

”
通过对比可知，担保法规定的留置权的适用范围过分狭窄，只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以留置的其他合同发生的债权，才能适用留置权，不符合经济实践需要，也不利于保护债权人的利益。

因此，我国物权法扩大了留置权的适用范围，只规定了法定或约定不得留置这两种情形，赋予当事人更大的自由。

十、明确了留置财产与债权的关系
我国《担保法》对留置财产与债权的关系未作明确规定。

我国《物权法》第一百三十一条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

”
通过对比可知，我国物权法明确规定了留置财产应当与债权属于同一法律关系。

同时，考虑到商业实践的特殊性，企业之间交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，有悖交易迅捷和交易安全，因此，我国物权法特别规定，企业之间留置的财产，可以不与债权属于同一法律关系。

这无疑有利于保护企业的合法权益，必将促进我国市场经济更加快速、健康地向前发展。

浅议物权法“三大基本原则”之间的关系
[ 陈光 ]——(20XX-4-24) / 已阅17636次
浅议物权法“三大基本原则”之间的关系
陈光
(北京市延庆县人民检察院,北京 102100)
物权法是大陆法系民法中的概念。

德国民法创造出物权这个概念，此后产生了物权法。

在当今世界，服务于商品经济的内在要求，物权法必然要以保障财物的安全利用和自由流转为宗旨。

物权法的基本原则贯穿在整个物权法制度和规范之中，体现物权立法的基本理念和精神，是从总体上规定物权法基本走向、保障物权法主要任务得以实现的关键。

物权法各基本原则作为物权法的“骨架”和有机组成部分，它们之间的相互关系必然对整个物权法的内容、功能产生深远的影响，因而它们之间的关系如何是一个很值得研究的课
题。

通说认为，物权法基本原则包括物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则。

笔者认为，三者之间的关系主要体现在其作为物权法基本原则这一统一的整体，在确保物权法立法宗旨
和社会功能的实现中的互相呼应、互相补充、内在一致上，体现在规定物权法符合经济要求中的各负其责、分工协作上。

因而研究三者之间的关系不能脱离物权法的本质要求及“三大原则”的内涵和法理意义，而应从该三个基本原则的立法基础方面入手，分析三者在立法基础上的联系，从而从原理上把握其在整个物权法体系上的相互关系。

一、物权法定原则的立法基础
物权法定原则的必要性在于物权自身的本质特征和社会经济有序发展的要求。

物权是支配型财产权，它的种类、内容、变动等与他人、社会和国家都有直接关系，只有通过物权法定，才能使物权归属明确化，使物权变动公开化，从而既保障了物权人的利益，也保障了社会其他成员和整个社会的利益，并使财产秩序透明化，从而保障交易的安全与便捷，有利于社会经济秩序的稳定和商品经济的发展。

二、一物一权原则的立法基础
一物一权原则以确保物权支配内容的实现为其存在基础。

物权是对物的直接支配权，为使这种对物的直接支配在
事实上得以圆满实现，在法律上国家必须使其支配的客体的范围在客观上得以确定，并使其支配的外部范围明确化。

一物一权使得物的权属确定明晰，简化了物权关系，抑制了纷争的发生，从法律上规范了对物的利用，从而降低交易成本及交易风险，保障交易安全。

三、公示公信原则的立法基础
物权是对世权，其变动涉及的范围大，不公示不足以明确物权的归属，不利于保护权利人。

对那些不伴有外部表征的物权变动来说，若不公示，对利害关系人尤为不利，因此，物权变动的公示不仅涉及到物权人自身的安全，也是维护第三人利益的需要。

而公信则赋予公示以法律效力，使相对人的信赖利益得到保障，从而坚定了交易当事人对交易成功的信心，使交易安全得到保障，同时也降低了交易成本，在客观上刺激了经济活动，促进了社会经济的发展。

四、结论
由上述分析可见，物权法“三大基本原则”在立法基础上是相通的，三者在立法上有共同的目的，都是要保障商品经济中财物的安全利用和交易安全、便捷。

在此框架下，三者相互呼应，分工协作，共同保障物权法主要任务的实现。

物权法定原则使物权类型、内容明确化、法定化，从而规范了一物一权的内容及公示公信的内容、公示的方法，同时物权法定原则也为一物一权、公示公信在实践中的有效实
施奠定了基础。

如果物权的种类、内容没有由国家法律明确规定，则一物一权、公示公信的权利内容会陷于不确定中，如此则一物一权之“权”者为何、公示公信之示“谁”信“谁”，都成为未定之数，一物一权、公示公信则实际成为空谈，物权关系即变得混乱无章。

正是物权法定才使一物一权、公示公信在操作上成为可能；正是物权法定才使一物一权有了法律上的根源，使公示公信的内容趋于统一，使物权便于公示，并使公示公信的效力得到了保障。

一物一权原则保证了财物权属的明晰化，从根源上减少了纷争发生的可能，使物权法定的效力得以落实，同时确保了公示公信的可靠，并使物权便于公示，规范了财物使用、流转秩序。

若一物上有若干相冲突的权利，或者一权及于数物，则物权法定之法定功能弱化，从而失去了其原本意义及效力，公示也会陷于不稳定中，遑论公信。

篇四：试论无名合同及其法律适用原则
试论无名合同及其法律适用原则
在我国社会主义市场经济的运行中，市场主体之间集中表现在对含有经济利益的权利义务的承认与交换。

在交换和给付过程中，被市场主体所接受并经常采用的形式就是契约即合同，现实的市场经济生活中，合同无所不在。

其中，一定数量的合同，是我国现行经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法和担保法等法律规定有名合同以外的无名合同，
即非典型合同。

这些合同不仅内容复杂、法律关系多元、重叠交错，而且突出表现在司法实践中法律适用的难度较大，当事人之间的权利义务关系不易平衡BR>裁判结果难以统一。

因此，研究探讨无名合同及其法律适用原则等问题，并得出必要的结论，已成为正确处理无名合同案件的司法实践的迫切需要，同时，在立法上，对调节市场经济关系，规定市场主体的商事行为具有现实意义。

一、无名合同的概念、类型及范围
1、关于对无名合同概念的理解
我国现行合同法对无名合同的概念未作规定，而学理上对无名合同概念的理解多出于与有名合同之比较而言。

有的学者将无名合同概念归总为“其余法律未列举名称的合同为无名合同”。

据不完全统计，在我国现行合同法中列举名称的合同近40个。

如我国经济合同法第8条列举了9个合同，并在第2章中对所列举的9个合同的订立要件、履行规则及违约责任作了具体规定。

其他几部合同法也采用了同样的体例加以规定。

由此，笔者认为，无名合同概念应表述为“法律未规定名称和调整范围的合同为无名合同或称非典型合同”，这种表述与我国现行合同法律的规定相一致，同时也体现了立法的本意不仅仅是列举合同名称，重要的是对列举名称合同的调整范围作出具体规定，使这些合同成为法定的典型合同，
从而使之与无名合同区别开来。

这个区别主要表现在法律对其未作规定，适用法律上与有名合同不同。

如近几年随着经济体制改革而产生的出租汽车承包运营合同、企业兼并合同等即是经济合同法未规定名称的无名合同。

这里应当说明的是：西方法学界一般将有名合同定义为“法律规定合同名称的合同”，不涉及法律是否规定有名合同的内容。

这种理解的基础，源于“契约自由”、“意思自治”。

在我国改革开放条件下，为保障交易安全，维护经济活动秩序，有必要在法律上对有名合同既规定合同的名称，也规定合同的内容。

据此，可以认为，从与有名合同对应的角度上理解无名合同的定义，更加重了探讨无名合同，正确适用法律的意义。

2、关于无名合同的类型
法律未规定名称和调整范围的合同是无名合同，笔者认为此概念已经很周延。

但哪些合同属于无名合同，尚须进一步探讨。

根据现行法律规定及审判实践中所涉及合同的种类，笔者认为有必要对无名合同的类型加以界定。

这对于更加深入地了解无名合同的特征，正确适用法律是不可或缺的。

首先，对法律规定的有名合同进行圈定。

我国现行合同法（经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、担保法）明确规定了合同名称的有37个合同，其中包括最高法院在。