胡锦光《中国宪法》笔记和课后习题(含考研真题)详解(宪法的变迁)

第四章宪法的变迁
4.1 复习笔记
一、宪法制定权
1．宪法制定权概念
（1）宪法制定权的定义
宪法制定权是制宪主体按照一定原则创造作为国家根本法的宪法的一种权力。

（2）宪法制定权与其他概念的区别
①宪法制定与宪法成立
一般意义上讲，宪法成立是在社会政治、经济、文化等综合因素的影响下出现的，需要社会成员共同体意识与参与意识。

宪法成立首先是一种政治社会学的现象，成立本身不一定具有法的意义。

为了使宪法成立的事实得到合法化，便需要合法地制定宪法的行为，使宪法的成立具有法的意义，成为一种法的现象。

②制宪权、修宪权与立法权
制宪权、修宪权与立法权是属于不同层次的权力形态。

a．修宪权是依据制宪权而产生的一种权力，可以理解为制度化的制宪权。

b．一方面，制宪权不能随意行使，否则对整个宪政秩序的稳定性产生负面影响。

但另一方面，为了保证宪法与社会生活的相互协调性，宪法制定权价值叉通过宪法修改权得到存在和发展，使宪法保持一定程度的弹性，需要适度地对宪法内容作必要调整。

c．从权力的位阶关系看，宪法修改权是属于宪法核心内容，是依宪法行使的权力，某种意义上高于立法权、行政权与司法权的具体权力形态，其功能存在严格的界限。

2．宪法制定权的理论基础
（1）制宪权概念与根本法思想有着密切的关系，根本法观念的出现实际上为制宪权概念的产生提供了理论基础。

（2）制宪权概念形成过程中国民主权说发挥了重要功能，实际上成为制宪权思想的主流。

（3）制宪权观念与立宪主义传统有着密切的关系。

3．宪法制定权的性质
制宪权并不是一次性“消费”的权力，它实际上存在于宪法运行的整个过程，影响、制约宪法的实践。

制宪权的价值既通过制度化的修宪权来体现其价值，同时也表现在具体的宪法制度上。

制宪权存在形式的变化不应成为否定制宪权概念的理由，应从宪政实践的过程中维护制宪权的价值与功能。

4．宪法制定权的基本功能
（1）制宪权的正当性
（2）制宪权的公共性
（3）制宪权的统一性
（4）制宪权的自律性
（5）制宪权的稳定性
5．宪法制定权的界限
（1）受制宪目的的制约
（2）受法的理念的制约
（3）受自然法的制约
（4）受国际法的制约
6．宪法制定主体与宪法制定程序
（1）宪法制定主体
为了使制宪权的实现过程具体化，各国通常根据制宪的需要，成立各种形式的制宪机关，如制宪会议、国民会议、立宪会议等机关。

制宪机关根据民意行使制宪权，具体负责宪法的制定。

另外一种行使制宪权的方式是通过国民投票，由国民直接行使制宪权。

（2）宪法制定程序
①制宪机构的设立；
②宪法草案的提出；
③宪法草案通过；
④宪法的公布。

6．制定1954年宪法的正当性基础
在新中国宪政实践中，制宪权是以主权独立为前提并以国家权力为背景的独立的权力形态。

1954宪法的诞生为新中国宪政的建立与发展提供了正当性基础。

二、宪法渊源
1．宪法的一般渊源
（1）宪法典
宪法的主要表现形式是宪法典，绝大多数国家以法典的形式规定国家的根本制度和基本原则。

（2）宪法性法律
宪法性法律一般是指有关规定宪法内容、调整宪法关系的法律。

宪法性法律的性质是法律，是从部门法意义上按法律规定的内容和调整的对象所作的一种分类。

（3）宪法惯例
宪法惯例是在长期的政治实践中形成，并被反复运用，为国家机关、政党及人民所普遍遵循而与宪法具有同等效力的习惯或传统。

宪法惯例在国家的政治生活中发挥着重要的作用，主要表现在三个方面：
①宪法惯例可以使宪法条文成为具文，实际不具有法律效力；
②宪法惯例可以使宪法规定更易于实施；
③宪法惯例可以弥补宪法规定的不足，绝大多数宪法惯例起到的就是这一作用。

（4）宪法判例
（5）宪法解释
宪法解释是有权机关对宪法的含义所作的说明，包括有权机关所作的独立的宪法解释决议和有权机关在违宪审查过程中为了判断法律文件的合宪性而作的解释。

（6）国际条约
国际条约是国际法主体之间就某一事项中各自的权利义务所缔结的书面协议。

2．我国宪法的渊源
（1）宪法典
（2）宪法性法律
全国人大和全国人大常委会依据宪法制定了一系列调整宪法关系的法律，即宪法性法律。

（3）宪法惯例
我国在长期的国家政治生活中也形成了一些宪法惯例，成为我国宪法的组成部分。

（4）宪法解释
全国人大常委会对宪法的解释是我国宪法的渊源。

（5）国际条约
三、宪法结构
1．宪法的一般结构体系
（1）宪法结构概述
所谓宪法结构，是指单一宪法文件的成文宪法（成典宪法）在内容上的体系和安排。

①序言
②正文
a．总纲，又称“基本原则”、“总则”或“国家和社会的基本制度”。

b．公民的基本权利和义务，资本主义国家的宪法大多称为“人权”或“基本人权”。

c．国家机构。

d．宪法保障。

e．宪法修改。

③附则
（2）宪法序言的地位及其法律效力
①宪法序言的地位
各国宪法都没有对宪法序言的地位作专门的规定，而只是笼统地规定了宪法的地位。

但是，由于宪法序言规定了国家的基本制度和基本政策，对宪法制定权的来源给予了说明，应当认为宪法序言是宪法的重要组成部分。

②宪法序言效力的学说
关于宪法序言的法律效力问题，我国宪法学界有全部无效力说、部分有效力说、强于正
文效力说、全部有效力说四种学说。

a．全部无效力说认为，宪法序言不是规范性的东西，它只是起到一种说明、解释或类似宣言的作用，本身没有强制性，也不像条文那样规范具体，所以不具有法律效力。

b．部分有效力说认为，宪法序言的法律效力必须根据它所包含的内容，从具体分析中得出结论。

法律效力有三种不同情况：
第一，记载历史事实的部分完全没有法律效力；
第二，确认基本原则的部分必须和宪法本文的规范结合起来才有法律效力；
第三，属于规范性的部分具有法律效力。

c．强于正文效力说认为，现行宪法序言与第一条以下的各条款一样，具有法规的性质，序言虽然不以条文的形式存在，但它是宪法法规的主要组成部分，不能仅认为采取条款形式的才是法律规范，序言以总括的形式表明了中国人民应采取的态度，也应该是法律规范。

d．全部有效力说更符合宪法序言的性质和地位，我国绝大部分宪法学者持全部有效力说的观点。

其主要根据是：
第一，宪法作为国家根本法，设“序言”有其必要性。

第二，宪法序言对于解释和理解宪法正文内容的含义具有不可或缺的作用。

第三，宪法序言的通过、修改和解释程序，与宪法的正文是完全相同的。

第四，宪法序言中记载历史事实的部分并非可有可无，毫无意义，它是新制度建立和实行的基础及根据。

第五，宪法序言是宪法的重要的有机组成部分。

第六，宪法序言的重要功能是为国家政权提供合法性依据。

第七，在宪法学中，讲到“宪法”则自然包括了宪法的“序言”部分。

第八，某个国家在宪法结构中设不设序言部分，完全取决于该国在制定宪法时的指导思。