判例法优点与不足

判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值
作者：薛健来源：发表于2005年1月9日阅读8933人次编辑：主编判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值
摘要：英美法系国家的判例法是法官司法经验的产物，有着自身独特的社会适应力，它的功效之形成与发挥，自有其妙处可寻，但也有其难以克服的缺陷。

它对于正在建设社会主义法治国家的今日之中国，有着相当的借鉴价值。

关键词：判例法；优点；不足；借鉴
一、判例法的形成与发展
在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。

盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国。

当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。

为了制止私斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。

1066年，诺曼底人征服英格兰，结束了以地方习惯法为主体的时期。

国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，为此，曾宣布对原有的习惯法予以保留。

但是原有的习惯法是同分散统治、各自为政的政治格局相适应的，仅靠这些原有的习惯法，难以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。

为了改变这种状况，威廉采取了一种折衷方案，他首先建立中央司法机关——国王法院。

国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。

实际上，也就是对所有的刑事案件都具有管辖权。

与此同时，建立法官巡回审判制度（当时将全国划分为若干巡回区），定期派出法官到巡回区审判案件。

巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。

巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并
形成判例（precedent）。

判例一旦形成，以后再发生案情相同的案件，就根据已有的判例作为审理案件的根据，这就是判例法的最早形式。

因此，判例法在英国是依靠法院发展起来的，它是当时历史条件的产物。

判例法一旦形成便具有了强大的生命力，在英国世代相传，一直延续下来。

“法律严格奉行依照先例主义，即以前某一案件的判决对以后同类案件具有约束力。

” 英国资产阶级革命的胜利，也没有改变判例法的这种至尊地位。

“在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资本家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。

” 并且随着18、19 世纪英国的强大和殖民扩张，英国的判例法传统在美国等殖民地国家被广泛传播。

应该指出的是，为了使古老的判例法适应现代生活的需要，英国从18世纪中叶开始，对以往的判例进行了大量的整理、修订和补充工作，同时也抓紧了制定法的建设，但这并未能动摇判例法在英国的地位，因为：“判例法是法的第一渊源，制定法只能扮演一个对判例法进行拾遗补缺的等而下之的角色；制定法的真髓只有在判例中去寻求，离开判例，我根本不知道制定法说的是什么，传统力量仍在决定着法的发展方向。

”
二、判例法的优点与不足
（一）判例法的优点主要有：
1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。

判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。

上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。

2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。

判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。

判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。

3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。

成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实
的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。

判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。

4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。

因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。

这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。

5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。

判例法要求在判决书中详细论述判决理由,并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。

人们对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。

6、判例法有利于不断总结审判经验。

由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。

使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁，形成浪费。

7、判例法法官并非是法律的“自动售货机”，而是法律的创造者，这就给法官提出了很高的要求，可以推动法官恪尽职守。

因为法官作出的判决将被后人引用，所以在实行判例法国家，法官不仅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的职业道德。

因此，在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家，英国的丹宁，美国的约翰•马歇尔和威廉姆斯•道格拉斯等就是其中的杰出代表。

（二）判例法的主要不足有：
首先，判例法由法官创立，在民主性上有着先天的缺陷的。

判例法将创制法律的权利交给了法官,法官既是立法者,又是执法者,这同西方国家的“三权分立”的理论实际上是相悖的。

同理,判例法的形成依赖于个别法官的智慧,尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身,但是不可回避的事实是法官也是人,并非圣贤。

“智者千虑,必有一失”,人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断,创制出了错误的判例。

正是基于这一原因,在判例
法国家必须实行违宪审查制度。

其次，它是在适用时创立的，是溯及既往的法律。

由于长期的历史积累,判例浩如烟海,使得适用判例法国家的诉讼越来越职业化。

法官面对一个需要判决的案件,首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例,并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。

律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例,并精巧地运用区别技术 ,论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由,进而指出据此应作出何判决。

这种法律职业化可以看做是法制的一个成就,但是也不可避免地带来了消极影响。

一方面它使得法律离大众越来越远,夸张一点讲,在判例法国家,离开了律师的帮助,公众便无法知道到底应当如何生活;另一方面,国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作,必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养,结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。

第三，它以个别案件为基础，具有片面性；而且判例一旦形成便具有普遍的约束力,这就很容易出现一些绝对化的规则,实际上带有浓厚的形而上学色彩。

正因为这一原因,造成了英美法中的一个非常奇特的现象,一方面通过判例创制规则;另一方面又不断通过判例创制规则的例外。

证据排除规则就是一个典型的例证。

1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则,即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据,按照宪法规定,在州法院是不可采证的。

” 然而,就在这个判例通过不久,人们就发现这一规则过于绝对化,对刑事诉讼程序实现控制犯罪任务可能产生消极影响。

因此,后来便通过一系列判例对这一规则确定了四个例外规则,即“独立来源”例外、“稀释”例外、“善意取得”例外和“最终或必然发现”例外,前两个例外是1963年确定的,后两个例外是1984年确定的,规则的确立同全部例外的确立前后只有21年时间。

可以说,在英美国家,不管是实体法还是程序法,不了解这些意外,就不可能真正掌握他们的法律。

这就使法律的弹性过大,有失法律的规范性和严肃性。

三、判例法对当代中国的借鉴价值
当代中国正在建设社会主义法治国家，与此同时社会各个领域也正在进行着深刻而广泛的变革。

而中国是以制定法为主的国家，制定法无论怎样完备,也不可能包罗一切，适应社会的迅速变化，其严谨的结构和确定的合乎逻
辑的表述,造成了以后修改的许多困难。

因此,建立科学的判例制度,对克服制定法带来的种种不便,对中国法律有着十分重要的意义。

归纳起来,判例制度对中国的借鉴作用主要体现在以下几个方面:
第一,以判例法的优点,弥补制定法之不足。

判例法中体现正义的准则是通过每一位法官的努力,通过司法过程中对先例进行诠释,寻求与时代相符的精神。

这就使判例法具有一种有机成长的机制,因而能适应新的情况,具有灵活性。

同时,遵循先例也有利于限制法官的自由裁量权。

“遵循”意味着法官的行为受到一定的约束,其行为不是完全自由的,而应受到限制,他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取启示,并且即使法官是自由的时候,也不是完全的自由,他受到制度的纪律约束,并服从社会生活中对秩序的基本要求。

由此可见,遵循先例所包含的实质精神是通过对法官自由裁量权的限制,以达到使同类案件的当事人受到公正平等的对待,实现法律主持正义的目的。

中国法律,由于立法观念和历史等原因,其规定较为原则和抽象,为法官留下了极大的自由空间,加上各种随机因素对法官的影响大,法律的安全大打折扣,并且出现了类似案件适用同一法律,判决大相径庭的情况。

而遵循先例可以在一定程度上解决这一问题。

第二,完善现行法,弥补法律空白。

任何一种法律形式都不是完善无缺的,需要其他法律形式拾遗补漏和互相弥合才能良好地实现法治目的。

制定法的优点是结构严谨、逻辑严密、表述准确,使其带上抽象性、刻板性和繁琐性的缺陷。

法典自颁布之日就以静止的形式存在,就需要各种配套措施和辅助机制以保证其正常运行和发挥作用。

由于成文法的稳定性特征,即使发现法律的漏洞或空白点,其修正方式只能慎重对待,不允许朝令夕改、反复变动。

然而,生活并不因为规范的不存在而不产生纠纷,或者不保护这一领域当事人的权益。

判例法相较法典而言,具有很大的灵活性、应变性和个体针对性,它在某种程度上可以弥补和弱化法典法的抽象性、不周延性和僵化性所带来的弊端。

第三,有助于维护法制统一和司法公正。

在统一的市场中施行统一、公正的司法,是ＷＴＯ对成员国法制的要求,然而我国法制不统一的现象仍然存在。

究其原因,一方面在于法律条文过于抽象、概括,甚至有些法律条文本身就包含多种含义而导致。

法官适用时有不同理解。

而法律解释虽然可在一定程度上弥补这一缺陷,但不少法律解释本身
亦存在抽象、概括的特点,不好掌握。

另一方面,立法的原则和抽象,也为法官留下极大的自由裁量空间,而在我国法官执法水平普遍不高的情况下赋予法官过大的自由裁量权将造成“法律控制法官的因素降低,并意味着各种随机因素对法官的影响加重,判决的公正性难以保障,法律的安全价值大打折扣”。

综上所述，判例法在中国法制现代化的进程中应该占有一席之地。

虽然不一定要继受其制度，但完全可以继受其精神。

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