法律原则

法律原则
一、法律原则的概念和特征
（一）法律原则的概念
法学界关于法律原则（principles of law）的定义有很多，以下定义具有代表性：
庞德认为：法律原则是指用来进行法律推理的权威性出发点。

[转引自《现代西方法理学》300页]
沈宗灵认为：“法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。

”[沈宗灵《法理学》36页]
布莱克法律辞典认为：法律原则是“法律的基础性原理或真理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律决定的决定性规则。

”[转引自郭道晖《法理学精义》235页]
笔者认为，法律原则是法律运行（法律规则、法律概念、法律行为、法律程序、法律决定）的指导思想和理论出发点。

（二）法律原则的特征
1．法律原则是法的价值的规范化的表述。

例如，人权价值转化为人权原则，自由价值转化为自愿原则。

同时，法律原则又指导着法律规则的制定、解释和实施。

正如麦考密克所说：“法律原则是规则和价值观念的会合点。

”[转引自张文显《法哲学范畴研究》54页] 法律原则是连接法的价值和法律规则之间的桥梁。

在大陆法系国家，法律原则一般由立法机关在某一法律文件的序言或第一章中规定。

在英美法系国家，判例法在法的渊源系统中占据优势地位、法官的权威较高，法律原则一般由法官在某一判例的判决理由中提出。

英美法系国家的法官对法律原则（特别是具有原则）的发展作出了巨大的贡献。

佘祥林杀妻案。

湖北省京山县农民佘祥林的妻子失踪，在村边发现一具女尸。

原荆州地区中院以故意杀人罪判决佘祥林有期徒刑。

在刑期即将届满的时候，佘祥林的妻子经多年走失后又回到家里。

荆州地区中院在该案的诉讼中采用了“疑罪从有，疑罪从轻”的原则（也是一种刑事司法习惯）。

这一不成文的原则是在重秩序、轻人权的文化背景下形成的。

2．法律原则深受经济、政治、道德等社会要素的影响。

文化包括道德、风俗习惯、价值倾向等因素。

例如，民法中的平等原则体现了商品——市场经济社会所崇尚的平等价值。

再如，民法中的公序良俗原则包含着法律尊重道德和风俗习惯的含义。

二、法律原则与法律规则的区别
1.内涵的确定性不同。

规则的内涵具有确定性。

而规则是从一些具体的社会关系中概括出来的，其内涵则较为具体。

规则的逻辑结构则较为清晰。

原则的内涵具有不确定性。

表现在两个方面：第一，多义性。

原则是从大量的社会关系中概括出来的，其内涵较为丰富。

原则具有多方面的含义，难以一一穷尽。

第二，模糊性。

原则没有规定具体的适用条件、行为模式（权利和义务）、法律后果，因而没有类似于规则的逻辑结构。

2．适用范围不同。

原则的适用范围较广，对众多的法律行为具有指导作用。

规则的适用范围则较为具体，仅对具体的法律行为具有指导作用。

里格斯诉帕尔默案。

帕尔默的祖父立下遗嘱指定其为遗产继承人。

后来其祖父再婚。

帕尔默担心其祖父修改遗嘱而将其祖父毒死。

其姑妈里格斯将其告上法院，要求法院剥夺
帕尔默的继承权。

根据纽约州的法律，该遗嘱是有效的，帕尔默享有继承权。

可是，这样的判决结果显然是不公正的。

厄尔法官提出了一个法律原则——“任何人都不得从他的不当行为中得利”。

法院并没有适用纽约州的继承法，而是根据该原则剥夺了帕尔默的继承权。

在里格斯诉帕尔默案中，法官提出的“任何人不得从自己的不当行为中得利”是一个法律原则。

而我国《继承法》第7条关于“故意杀害被继承人”的继承人丧失继承权的规定则是一个法律规则。

3．相互冲突的原则之间的关系具有复杂性，而相互冲突的规则之间的关系则是非此即彼的关系。

相互冲突的原则之间关系的复杂性表现如下方面：第一，交叉性（兼容性）。

各种原则既存在冲突，又存在交叉。

例如，按贡献分配理由既是公平原则的要求，也是效率原则的要求。

第二，互动性。

公平与效率彼此互为存在条件。

彻底牺牲公平，效率将不复存在；彻底牺牲效率，公平也将不复存在。

第三，交替领先。

有学者认为：“原则之间的冲突必须根据每一个原则在既定场合（案件）中的相对分量来解决。

结果可能是在当前的场合，一个原则优越于另一个原则。

但这决不意味着在当前的场合不占优势的原则不再是一个有效力的原则……当前不占优势的原则在其他场合可能起决定作用。

”[张文显《法哲学范畴研究》56页] 在不同的历史时期或不同的场合，某一个原则应得到优先满足。

德沃金认为：“当各个原则互相交叉的时候，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则份量的强弱。

”（《认真对待权利》46页）。

在某一历史时期或某一场合未优先满足的原则未必总是处于劣势，它们可能在其他历史时期或其他场合居于优先地位。

效率原则和公平原则将在不同的历史时期交替领先，或在不同的场合分别领先。

同理，自由原则与秩序原则亦然。

第四，协调性。

相互冲突的原则的协调意味着各种利益的权衡、调和。

在法律活动中，各种原则都应该尽可能地考虑到，而不能顾此失彼。

例如，在立法、执法、司法过程中，为照顾各个主体的利益，为兼顾近期利益和长远利益，应注意公平原则与效率原则的平衡。

而相互冲突的规则则在适用上具有排他性，要么有效，要么无效，即存在着非此即彼的关系。

德沃金认为：“当两条规则相抵触时，一条规则由其性质自然地取代另一条规则。

”调整规则冲突的方法包括“优先适用更高权力机关制定的规则、最新制定的规则”等。

（46页）。

相互冲突的规则在适用上的排他性表现为如下两种情况：第一种情况，不同法律文件中的法律规则的冲突，可以根据“上位法优于下位法”、“后法优于前法”的原则确定相互冲突的规则的取舍。

第二种情况，同一法律文件中的法律规则的冲突，可以根据具体情况确定相互冲突的规则的取舍。

例如，盗割电线的行为，或者判盗窃罪，或者判破坏电力设施罪，而不能同时判两种罪。

可见，相互冲突的规则之间的关系比较简单。

4．稳定性不同。

法律原则具有相对稳定性。

德沃金认为，法律原则来源于社会的正当意识。

他说：“法律原则……并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成的一种职业和公共正当意识。

”（62页）。

社会价值倾向和法的价值一旦形成传统，就具有相对稳定性。

例如，正义的核心含义是每个人获得其应得的利益，法治的核心含义是良法的权威。

这些价值的核心含义长期保持稳定性。

社会价值倾向和法的价值的稳定性决定了原则的稳定性。

原则的稳定是维护社会稳定的重要因素。

当然，法的价值的稳定性是相对的，随着时代的发展，法的价值也将被注入新的含义。

而法律规则的变化则较为容易。

规则来源于立法机关和法院的决定，受社会思潮的影响较小。

法律的每一次修改，都意味着法律规则的变化。

【“穷尽规则方能适用原则”。

——“认真对待规则”。

】
三、法律原则的分类
（一）基本原则和具体原则。

这是按照法律原则所覆盖的社会关系领域的广度对法律原则所作的分类。

基本原则是适用于全部法律领域的法律原则。

基本原则是全部法律活动的指导思想和出发点。

例如，自由原则、法律面前人人平等原则、正义原则、人权原则属于基本原则。

基本原则的内涵较为丰富。

具体原则是适用于某一具体的社会关系领域的法律原则。

具体原则是某个具体法律领域的出发点和指导思想。

例如，我国民法的基本原则包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、“民事活动应当尊重社会公德”原则（公序良俗原则）等。

我国刑事诉讼法的原则包括两审终审原则和公开审判原则等。

再如，“任何人不能成为自己案件的法官”、“一个人不能从他的不当行为中得利”（里格斯诉帕尔默案）属于具体原则。

可以将法律原则系统看成是一个金字塔式的等级体系。

基本原则居于金字塔体系的塔顶，具体原则居于金字塔体系塔腰和塔底。

基本原则与具体原则存在着逻辑上的演绎——归纳联系。

例如，无罪推定原则就是人权原则在刑法中的具体表现，罪刑法定原则就是人权原则在刑法中的具体表现，美国法中的正当程序原则是正义原则在诉讼法中的表现。

“一个人不能从他的不当行为中得利”是正义原则在私法中的具体表现。

（一）实体性原则和程序性原则（红皮教材）
（二）公理性原则和政策性原则（红皮教材）
此外，美国法学家贝勒斯分别研究了财产法、契约法、侵权行为法、刑法、程序法中的许多法律原则。

四、法律原则的作用
（一）法律原则对立法的作用
1．法律原则是决定了立法的价值倾向。

例如，人权原则要求在各个公法部门的立法中应注意加强对国家机关的制约监督，要求加快社会保障立法的进程。

再如，自由原则要求在私法部门的立法中应注意为公民保留不受国家权力任意干预的自由空间。

又如，刑事诉讼法的无罪推定原则要求进一步加强对刑事诉讼案件当事人的诉讼权利（申请回避的权利、辩护的权利、免受刑讯逼供的权利等）的保护。

1．法律原则指导具体法律规则的制定。

例如，我国《民法通则》第4条规定了：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

”在此原则的指导下，《民法通则》第66条规定无效代理的情况之一：“代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

”《合同法》第52条规定了无效合同的情况之一：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同”，该合同属于无效合同。

再如，我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”在此原则的指导下，我国新修改的《刑法》废除了原刑法中规定的类推制度。

其目的在于防止国家任意定罪处刑的滥用权力行为。

我国《刑法》第5条规定了罪刑相称原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

”在此原则的指导下，《刑法》第232条规定的故意杀人罪的最高刑是死刑，而《刑法》233条规定的过失致人死亡罪的最高刑为7年有期徒刑。

而在人类社会的早期，不论故意、过失和意外事件，凡导致他人死亡的事实出现，就应该承担“偿命”的责任。

法律原则的进化促进了法律规则的进化。

（二）法律原则对司法的作用
在适用法律原则的过程中，应当尽可能地尊重法律规则。

“穷尽法律规则方能适用法律原则”的观点具有一定的合理性……
1．原则决定规则是否适用。

在某些新类型的案件或疑难案件中，严格适用原有的规则将导致显失公正的结果。

在这种情况下，不应再适用原有规则，而应直接适用原则。

即原则可能导致规则失效。

德沃金认为：原则的效力高于规则的效力。

在里格斯诉帕尔默案中，法院如果机械地适用原有的继承法规则，帕尔默将顺利继承其祖父的财产，这与正义原则和社会伦理道德相冲突。

于是，法院并没有机械的适用既存的继承法规则。

而是提出“一个人不能从他的不当行为中得利”原则，并依据此原则剥夺了帕尔默的继承权。

法律原则在处理新类型案件和疑难案件的过程中发挥着重要的作用。

成都交警拦截中巴车案。

成都某交警在交通违章检查过程中拦下了一辆中巴车。

该中巴车正运送难产孕妇去医院。

家属要求先送孕妇去医院，然后回来接受检查。

交警不同意放行，导致孕妇死亡。

在本案中发生了行政管理权与生命权之间的冲突。

在一般情况下，生命权应得到优先保护，特殊情况例外。

2．原则决定规则如何解释。

由于规则本身的局限性，常常会出现规则的僵化（即原有的规则不能适应变化了的社会生活）。

机械的适用原有规则审理案件也将导致显失公正的结果。

在这种情况下，法官不应机械的适用规则，而应当援引原则对规则作出合理的解释，对规则加以变通。

原则可以矫正规则的僵化。

德沃金认为：“当法律规则和道德看起来是相互矛盾的时候，法律必须权衡所有有关的原则，而不应该机械地服从规则。

”（同上书，中文版序言21页）。

法官依据法律原则创造性的审理案件，可以提高审判质量，减轻法律的严峻性给当事人造成的痛苦。

司法（法律解释）的克制主义与能动主义之争（陈金钊等学者在2006苏州年会上的争论）……
3．原则具有补充法律漏洞的作用。

法律漏洞也可以称为法律空白，是指某些事项没有相关的法律规则对其加以调整。

法律漏洞出现的原因是多方面的：既有社会生活复杂而多变的原因，也有立法缺乏预见性的原因。

在民商法中，原则也可以设定义务，也具有法律约束力和强制力。

在没有规则的情况下，原则也可以成为人们行为的法律依据，成为审理案件的法律依据。

德沃金认为：“法律义务可以由一群原则设定，正如它可以被一项已经存在的规则所设定一样。

”（68页）。

法律规则可能存在疏漏，而法律原则则编织了一张严密的法网。

人们不得以没有相关的法律规则为理由为所欲为。

法院也不得以没有法律规则为借口拒绝审理案件。

玻璃幕墙曝隐私案。

杭州市的一栋大楼的外装修采用了玻璃幕墙。

该大楼距离居民楼只有10米远。

玻璃幕墙的反射光公开了居民的隐私。

我国《民法通则》第83条规定：不动产的相邻各方应当“正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系”，而没有涉及隐私权的保护。

在该案件中，出现了成文法没有预见到的新情况。

在民事诉讼中，法院不得以没有法律规则为由拒绝审理案件。

法院可以依据公平正义原则、公序良俗原则审判案件。

法院可以认定大楼的所有权人侵犯了居民的相邻权、隐私权。

法院首先应考虑主持双方通过协商达成和解协议，协商不成就应该判决大楼所有权人停止侵害。

[该案例来源于梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第1期，61页] 法律原则的作用在不同部门中表现不同：因为刑法规定了罪刑法定原则，所以，在刑法中不得利用刑法原则设置新的罪名和新的刑罚。

在包括刑法在内的公法领域（宪法、行政法诉讼法等），不得利用法律原则任意增加公民的义务。

4．原则具有约束自由裁量权的作用
“自由裁量权”，是指在没有法律规则（即出现法律漏洞）、法律规则不合理、法律未作出明确指引（如法律仅规定了处罚幅度）等情况下，执法者和法官享有按照自己的理性和良心便宜行事的权力。

由于社会生活的复杂性和多变性以及立法的局限性，赋予执法者和法官以自由裁量权，发挥自由裁量权的积极作用是必要的。

但是，传统的“自由裁量权”学说是不完备的。

德沃金则认为：“自由裁量权”学说并没有找到法官改变规则的真正理由。

他说：“什么时候允许法官改变一项既有的法律规则呢？……原则自身就是改变的正当理由。

”（59页）。

从表面上看，“自由裁量权”是改变法律规则的理由。

但从更深层次上看，
由于法律原则是行使“自由裁量权”的依据，所以，改变法律规则的最终理由是法律原则，而不是自由裁量权。

例如，刑法中规定了每一种犯罪的处罚幅度，法官应按照罪刑相适应原则确定具体的处罚。

同理，在行政执法过程中，行政机关应按照行政合理性原则确定具体的处罚办法。

由于自由裁量权的滥用有可能对公民自由和社会秩序构成威胁，有必要对自由裁量权加以约束。

法律原则就是约束自由裁量权的力量之一。