清末审判制度变革的基本特点

清末审判制度变革的基本特点对外经济贸易大学法学院副教授、硕士生导师

李俊06/25/2009 14:08:42

清末审判制度的变革，既是历史发展的必然要求，也是清末政治改革发展到一定阶段的产物。它大致从1902年沈家本受命主持对传统旧律的删修开始，一直持续到1912年清廷覆亡为止。这期间，以沈家本、伍廷芳主持的修订法律馆删修旧律、制定新律为主体，配合在“预备立宪”的旗帜下，从以袁世凯为代表的地方实力派试办新式审判机构，到全国上下全面更新审判体制，设立新式审检机构，考核和任用各级新式审判人员，传统审判制度从此走上了一条快速近代化的道路。回顾清末十年审判制度变革的历程，我们认为它有以下特点：

一、以日本为模式移植西方审判制度

清末审判制度改革的直接原因在于，经历了义和团和八国联军双重打击的清王朝，再也不能按其既有的统治形式继续行使统治权。在分析导致清王朝统治处于风雨飘摇的困境的原因时，清廷上下较为普遍的认识是：由于西方列强攫取了领事裁判权，使中外纠纷特别是民教冲突中中国普通百姓无法得到清王朝的有效保护，因而积怨愈深，冲突愈烈，最终导致了不可收拾的局面。从逃亡西安的慈禧下谕举行新政力图振作开始，清廷上下已开始注意到领事裁判权的收回问题。恰恰此前不久，励精图治的东邻日本经数十年之改革，最终收回了领事裁判权，使各国侨民归其管束，成为了意图振作的清廷的现成模范。因此之故，稍有开明眼光的张之洞在与英国代表续议商约时才会极力争取加入有条件取消领事裁判权的条款，而同样的条款也被清廷代表争取加入了中日、中美、中葡商约之中。之后的1904 年~1905年以中国东三省为主要战场的日俄战争最终以日本战胜俄国而结束，堂堂的沙俄大国被小小的岛国日本击败，在当时的中国也引起了极大的震动，清廷上下更是对经立宪变革而跻身于强国之列的日本推崇有加。可以说，无论是从收回领事裁判权的前驱或是自弱小经历变革而致富强的典范来讲，当时的日本已经具备了成为清末新政、宪政乃至法制变革的目标模式的条件。

当然，真正使政治改革走上效法日本的道路还有清廷自身深刻的内部原因。这主要表现在：日本的传统政治制度主要效法中国，到近代明治维新之前，其具体制度也与清廷多所一致，也就是说其近代化变革的起点与中国基本相同。同时，日本转而踵武泰西之后，也经历了由效法英美到转而学习德国的过程，因为从本质上看，德日两国在政治上更有相似性，比如王权相对强大，在政治上和经济上保留了大量封建残余，资产阶级力量相对软弱和不成熟等等，因而在政治制度的变革中更容易调和、兼容。在这些方面，清末的中国也正与日本相同。沈家本就曾说：“中、日两国，政教同，文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也” 。这也正如考察宪政大臣访日时伊滕博文所言：“贵国数千年来为君主之国，主权在君而不在民，实与日本相同，似宜参用日本政体” 。可以说，正是清末这种与日本相类似的政治结构，决定了清末政治改革中最后选择了以日本为目标模式的变革道路。考察宪政大臣载泽回国之后倡言宪政之时，对此曾有过一番精彩的议论，他说：“今之言改政者，莫不胎范于日本之制，是未可以厚非也。天时、地度、国土、宗教、民情，皆与我为近，外界之逼处，始于闭关而终于开港，同治之事，明治之元，事同而时接，顾人则进而愈上，我则歧多羊亡，成败之数，遂以悬决，及今而翻然改图，急起直追，宜乎事半而功倍也” 。

作为政治制度改革的一部分，清末法制改革之时，也就自然以日本作为取法的范本。

具体到审判制度而言，首先，四级三审体制的确立就直接取法于日本。中国传统审判制度中实行由州县、府、臬司、督抚，最后到刑部、三法司、皇帝的逐级审转制度。应当说，这种逐级审转制度到了近代既因环节过多而不能使司法审判保持有效性，同时也正如许世英、徐谦在《考察各国司法制度报告书》中所言：“我国旧制最繁，如县、府、司、院、部，凡五审，院部皆为终审，原虑案有冤抑，故多设审级以备平反，而出入处分太严，实足以遏抑上诉，又因交通之不便，吏胥之需索，文牍之繁苛，审理之迟滞，皆足为上诉者之障碍” ，因而也不能适应“宪政”保障人民权利之需。因此，在官制改革之初，总司核定官制王大臣就制定了仿效日本，设立四级审判机构同时以三审为终审的制度，并“ 变通日本成法，改区裁判所为乡谳局，改地方裁判所为地方裁判厅，改控诉院为高等审判厅，而以大理院总其成” 。此后，大理院在制定规范自身及京师各级审判厅之审判权限的《大理院审判编制法》时，明确将四级三审体制的管辖、上诉及终审审级规定下来，后来又为《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》所沿用。其次，如检察制度的引进，也基本以日本当时所行为原型。前已述及，检察制度滥觞于法国，其后发展成为大陆法系的一大特色，并由德法而传入日本，为后者所用。检察制度就其本身而言，的确有适应王权控制或者说制约审判权之需，因而与中国传统法制在内在精神上有某种契合，但同样是因为当时为日本所行用，也就理所当然地为清末所引进。其他如律师制度也主要是参照日本而立。如果我们对比翻阅清末制定的诉讼法和法院组织法与当时所译的日本相应之法规，我们则会更多地发现其中袭用日本模式的痕迹。

其实，当时的法制改革事事追范日本已成为一种社会风气。前已提及的部院司法权限之争中的主角之一张仁，虽然在权利争夺上与沈家本势不两立，因而调任大理院正卿后仍上书朝廷，请求重新组织人员修订法律，但谈到修律之趋向时仍说：“日本法律本属支那法系，而今则取法于德、法诸国，其国势乃日益强”，因而主张法制改革“惟日本特为东亚之先驱，为足以备圣明之采择”，也就是说应取法日本。而当时在实际审判活动中，由于新法制不甚完备，因而造成对某些案件的审判无据可依，审判者较为有趣的作法则是直接参考日本的作法来审断。比如《各省审判厅判牍》记载有这样一则事例：芜湖地方审判厅在审理一起私装电灯案件时，由于律例均无相关规定，原告与被告对于盗电之认定产生分歧。审判厅乃直接引用日本关于盗电的规定来进行认定，其原文为：“如该馆辩诉，几以窃电为世所必无之事，考日本窃电有两种情形：一、他人出钱自己利用；……二、所费不多，利益甚大……。据此以观，乌见电气遂为不可窃盗之物也？”并最后判定被告“偷点已退之灯十盏，与日本窃电之第二情形相类”，要求其赔偿损失，交纳罚款，并承担诉讼费用。

事实上，从立法技术革新的角度，我们也能理解为什么当时要大量参照日本模式来新立法制和审判制度。从一般意义上讲，立法必须具备相应的法学理论中的概念与逻辑基础，同时还必须有熟悉法学及法律制度的人才。从法学的角度讲，当时的西方法律概念和逻辑是迥异于中国既有传统的，而当时的西方法学理论直接传入中国的较为少见，远远不能与自日本传入中国的法学理论相比，而同时，由于当时语言、地理位置等因素，大量去国外学习法律者也是到日本，因而从熟悉国外先进法律制度的角度讲，也是熟悉日本情况者居多。当然，从本质上说，日本当时的法律制度也主要参照以德、法为代表的西方大陆系而来，我