英美法系判例法研究

浅谈窦娥“冤之成因”——并论古代司法的举证问题

摘要：元杂剧《窦娥冤》是关汉卿的代表作,取材于民间流传的“东海孝妇”。该故事最早见于西汉刘向的《说苑》,班固《汉书·于定国传》中也有近似记载,后来晋干宝《搜神记》对此作了较为详细的记载。①而关汉卿的作品《感天动地窦娥冤》(以下简称《窦娥冤》)则在有关记载、民间传说以及当时杂剧作家的基础上,通过赋予窦娥对黑暗司法英勇反抗的性格,揭露当时腐败黑暗的司法状况,真切反映了元代社会的现实生活,同时也表达了被压迫者申冤报仇的急切心愿,从而成为中国古典悲剧中的千古绝唱。②读《窦娥冤》一剧，笔者试图分析主人公悲惨境遇的成因，并对古代司法举证问题作简要剖析，以期给我国当代刑事诉讼法中的举证质证等问题提供思考的价值空间。

关键词：窦娥；古代司法；刑事规制；举证

一、故事成因——冤狱是怎样炼成的

(一)剧中的基本情节

根据关汉卿的《窦娥冤》,故事的开始起源于书生窦天章因欠蔡婆婆高利贷而将女儿作抵押。抵押时窦娥刚满7岁,便被窦天章送到蔡婆婆家做童养媳。不幸的是,窦娥在与蔡婆婆之子成亲后不到2年,就成为了寡妇。③蔡婆婆因讨债,被债务人赛卢医骗至一僻静处,差点被勒死。此过程恰巧被路过的张驴儿父子看见,将蔡婆婆解救下来。张驴儿知晓蔡婆婆家中尚有一寡妇儿媳,遂以赛卢医勒蔡婆婆的绳子威逼蔡婆婆同意将窦娥嫁给张驴儿蔡婆婆无奈之下,将张驴儿父子二人带回家中。但窦娥死活不顺从张驴儿。张驴儿出计从赛卢医处讨得毒药,企图害死蔡婆婆,乘窦娥孤苦无依之际,将其据为己有。不料阴差阳错,毒药没有毒死蔡婆婆,反将张驴儿馋嘴的父亲毒死。张驴儿一看自己父亲被毒死,立即指认是窦娥下毒,威胁窦娥嫁给自己(私了),否则便要向官府告发(官休)。④窦娥不愿私了,张驴儿便拉了窦娥、蔡婆婆,三人来到公堂之上。

① (晋)干宝:《搜神记》.贾二强校点.79页.沈阳.辽宁教育出版社,1997。

张驴儿作为原告首先陈述:“小人原告张驴儿,告这媳妇儿,唤作窦娥,合毒药下在羊肚汤儿里,药死了俺的老子。这个唤作蔡婆婆,就是俺的后母。”法官—楚州太守桃机—问道:“是哪一个下的毒药?”窦娥答道:“不干小妇人事。”蔡婆婆说:“也不干老妇人事。”张驴儿也说:“也不干我事。”桃机问道:“都不是,敢是我下的毒药来?”窦娥答道: 我婆婆也不是他后母,他自姓张,我家姓蔡。我婆婆因为与赛卢医索钱,被他赚到郊外勒死;我婆婆却得他爷儿两个救了性命,因此我婆婆收留他爷儿两个在家,养膳终身,报他的恩德。谁知他两个倒起不良之心,冒认婆婆做了接脚,要勒逼小人做他媳妇。小妇人原是有丈夫的,服孝未满,坚执不从。适值我婆婆患病,着小妇人安排羊肚汤儿吃。不知张驴儿那里讨得毒药在身,结果汤来,只说少些盐醋,支转小妇人,暗地倾下毒药。也是天幸,我婆婆忽然呕吐,不要汤吃,让与他老子吃,才吃的几口,便死了。与小妇人并无干涉,只望大人高抬明镜,替小妇人做主咱。⑤

张驴儿一听此言,立即接过来说:他自姓蔡,我自姓张,他婆婆不招我父亲接脚,又养我父子两个在家做什么?这媳妇年纪儿虽小,但却极为顽固,因此不怕挨打。⑥桃机说:人是贱虫,不打不招。便命衙役选刑具大打出手。窦娥被打得三次晕了过去,都被衙役用水泼醒。桃机一看窦娥仍然不招,便要打那蔡婆婆。窦娥因心疼蔡婆婆,不得已立即招认是自己药死了公公。结果被桃机判处死刑。执行之日,窦娥喊冤叫屈,并许下三桩誓愿:血溅白练、六月飞雪、三年大旱。果然一一应验。⑦后来窦天章做了大官,回到楚州,窦娥冤魂不散,托梦鸣冤;窦天章重审此案,终于将真凶绳之以法,为含冤而死的窦娥报仇雪恨。⑧

（二）几个需要澄清的问题

从以上剧中情节来看,有些情节应当说是与当时的法律不符的。首先,根据元朝法律,在没有任何证据的情况下,是不能动用刑讯的;

⑤关汉卿等:《窦娥冤》第四折。

即便在有证据的情况下,刑讯时也应当依照法定的程序。史料记载:“诸鞠问罪囚,必须参照元发事件,详审研穷,并用证佐追究。⑨”“其指告不明,无证佐可据者,须以理推寻,不得辄加拷掠。”陈顾远在谈到元朝刑讯制度时曾经提到:“凡鞠囚,非强盗,不加酷刑;囚徒重事须加拷讯者,长贰佐僚会议立案,然后行之,违者重加其罪;其施以法外惨酷之刑,及大披挂,与非法用刑者,皆禁止而罪之。倘以私怨暴怒,去衣鞭背者亦禁……”⑩而剧中楚州太守桃机在动用刑讯之前,并未与所谓“长贰佐僚会议立案”,因此是违反程序的。其次,依照元朝法律,死罪必须上报刑部,由刑部向皇帝奏告,经皇帝批准后方能执行。而剧中窦娥被判处死刑后便立即被执行,并无上报程序.显然是违法的第三,根据元朝法律,窦天章作为窦娥的生父,在复审此案时以及刑讯被告时均应当回避,然而剧中窦天章却显然没有回避,而是利用手中的权力为自己的女儿伸张了正义。虽然在现代话本中,窦天章判决一下,“州衙内外,并楚州百姓,无不拍手称快”, 11然而无论如何,应当回避而不回避,总是不合法的。

当然,以上仅仅是对元代相关法律的一个澄清。必须说明的是,不合法不见得就不合事实。由于关汉卿是一个文学创造者,而且就《窦娥冤》剧情来看,其中的确有不少虚构的成分,其中最明显的就是窦娥冤魂不散、夜间托梦,以及在窦天章重申此案张驴儿拒不认罪时白日现身,等等,显然带有一些幻想的成分在里边。因此,也几乎可以合乎逻辑地认为,对于窦娥的判决在没有上报之前就执行死刑,以及窦天章应当回避而不回避等情形,皆可视为文学家的艺术创作。至于楚州太守应当依法刑讯而没有经过法定程序,则很可能反映了当时的现实。因为史料记载:“有司不据科条,辄因暴怒,滥用刑辟,将有罪之人,被去衣服,答背拷讯,往往致伤人命。”12若仅仅是违反程序,而实体上并无不当,则其违法程度应当还算是轻的。并且,无论在哪个朝代,司法官员违反程序的事情,总是屡见不鲜的。

二、证据问题

⑨《新元史·刑法志》。

⑩陈顾远:《中国法制史概要》·180页.台北.三民书局,1977。

12

窦娥之冤,一冤在于遇到张驴儿这样的恶人,不从其淫威则受其诬告;二冤在遇到桃机这样的法官,草营人命、滥施酷刑,终于造成错案。桃机审理窦娥案件存在严重疏漏,裁判官本应追查毒药来源却没有追查,本应对案件前因事实进行调查也没有调查,对于赛卢医也无传唤与访拿,这些环节恰是查清本案事实的关键。窦娥被桃机判定有罪的证据,包括张驴儿父亲的尸身及其中毒死亡的征象、盛过羊肚汤的碗、张驴儿的陈述、蔡婆婆的陈述和窦娥自己的认罪。这些证据证明张驴儿父亲系中毒死亡,追无疑义;证明窦娥下毒却存在严重疏漏。毒杀案中毒药的来源特别重要,裁判官应当格外留意。清代王又槐云:“毒药杀人,有故买制和秘密谋害者;有备毒禽虫兽物,收藏不妥,因而误杀者。此乃罪名枚关,秉钧者当虚衷审办,握管者需细心酌核。”13在案件审理过程中,窦娥自己曾经提出一个强有力的质疑,即“我这小妇人毒药来从何处也”,这也是窦天章在复查案件时提出的疑问和极力追查的,桃机在初审时却未予理会,逞论“虚衷审办”、“细心酌核”!

此外,蔡婆婆的陈述中对于她们婆媳何以与张驴儿父子同住一个屋檐下的陈述和窦娥自己的对犯罪的否认,乃是有利于窦娥的证据,桃机也显然听不进去。在给窦娥定罪中,主要依赖的是窦娥的有罪供述,该口供是在蔡婆婆受到刑讯威胁时为救婆婆而进行的有罪供述,属于精神胁迫下的口供,以今日的眼光看来,其证据能力颇为可疑,逞论证明力(或曰证据力)了。

古之狱讼,刑一讯乃一合法取证手段,这与纠问主义诉讼模式有密切关系。在侦查、控诉、审判集于法官一身的纠问主义诉讼中,法官负有查明案情的职责,为保障这一职责的顺利执行,赋予法官刑讯手段以利其查明真相。刑讯之实施,往往以有一定证据表明被告之人有犯罪重大嫌疑而其坚不承认为条件,一般不能上来不问青红皂白就是一顿捶楚,以免难成信漱。其实,即使事有可疑,在没有较大把握的情况下也不宜动用刑讯,特别是要案,动用刑讯更应慎重。汪辉祖曾云:

词讼细务,固可不必加刑矣。或谓命盗重案,犯多狡默,非刑讯难

取确供,此非笃论也。命有伤,盗有赃,不患无据。且重案断不止一人, 13