民事强制执行权

民事强制执行权:属性、构造及其正当性论证

提要: 我国立法对民事强制执行权定位不尽合理，既不能充分发挥执行权的强制实施功能，也弱化了对当事人的程序保障，民事强制执行的正当性受到质疑。执行权的本质是强制实施权，不具有对实体权利争议进行判断和裁决的功能。为保证执行的效率性与正当性，应当合理构造执行权的内容，并配置于不同的主体行使。

关键词: 民事; 执行权; 性质; 配置; 正当性; 论证

中图分类号: D923 文献标识码: A 文章编号: 1003 －3637( 2011) 03 －0099 －06

民事强制执行权配置问题，是民事强制执行理论研究的基本范畴。民事强制执行权的配置，不仅涉及执行立法的基本结构，而且还涉及到强制执行的正当性问题，也更关乎当事人利益的有效保障问题。民事强制执行权配置的前提性问题是对执行权性质的正确定位，这一论题直接影响对民事强制执行权配置的正当性。对强制执行性质的研究，不仅能够正确把握执行立法的方向，同时，还有利于合理划分审判程序与执行程序的功能，正确处理执行程序中产生的审判性事件，为当事人提供充分的程序保障，实现民事强制执行的效率性和正当性。

一、民事强制执行权性质论争及厘清

理论界关于民事执行权性质的争论由来已久，至今尚难形成定论。然而，对这一问题的把握，不仅仅是一个厘清理论上争论的问题，更为重要的是: 从外部层面来看，民事执行权性质

的准确界定，关系到执行权与审判权的关系; 从内部层面来看，其决定了民事执行权的内容、执行机构的设置及执行权的分配等。故而，对民事执行权其他问题的讨论都离不开对执行权性质的界定。

( 一) 相关观点的评说

我国理论界对民事执行权性质的认识，主要存在两种对立的观点: “司法权说”和“行政权说”。认真剖析这两种观点形成之基础，对我们正确认识民事执行权的本质具有重要意义，

从而为民事执行权的合理配置提供理论基础。

1．“司法权说”评述

“司法权说”处于学界通说的地位。有学者认为，强制执行既然是国家司法机关即法院所实施的行为，民事执行权又是国家赋予司法机关职能的一部分，执行行为应属于司法行为

［1］。还有学者直接将民事执行权定义为司法权，认为“民事执行权是执行机关运用国家强制力，强制义务人履行民事义务，实现权利人民事权利的司法权力。”［2］从我国立法及实践情况看，民事执行行为由法院实施，特别是我国民事诉讼立法采取审、执合一的立法体例，执行法包含于民事诉讼法中，这使得人们自然地会认为民事执行活动是民事诉讼的组成部分，是民事审判的一个环节，民事执行行为是一

种司法行为，因而得出执行权是司法权的结论。“司法权说”立证的主要依据是民事执行权由法院行使，民事执行行为是法院审判行为的延伸或者属广义上的审判行为。这种以权力行使主体的性质决定权力本质属性的“主体决定论”，逻辑上缺乏缜密性。正如最高人民法院执行办公室有关人员的观点所述，“判断某一个国家职权行为在国家分权( 分工) 属性中的性质，并不能以某国家阶段的制度为基础，也不能以行使权力的主体性质为前提。判断某一个权力的性质应该依某一权力形成的工作性质为基本依据。”［3］也有学者对民事执行权属性之“司法权说”提出了质疑，认为司法权的本质特征是判断权，具有被动、平等、中立等特征，属性单一;而民事执行权既包括属于判断权的执行裁决权，又包括不同于判断权的执行实施权，属性并不单一，显然与司法权的本质属

性有区别。实际上，执行与依法裁判是两种性质截然不同的活动［4］。我们认为，民事执行权之“司法权说”的观点值得商榷。民事执行权在表现特征、功能、基本运作模式等方面，与司法权存在本质上的区别。西方国家的司法权就是指的审判权，按照《布莱克法律词典》的解释，司法权“是法院享有的，对当事人提请其解决涉及当事人人身权益与财产权益的纠纷作出判断，对法律进行释义并宣告法律是什么的终局性权力。这种权力被赋予法院和法官，以区别于立法权和行政权。”［5］这就意味着司法权的行使是以一定的纠纷为存在前提，是对一定的纠纷所涉及的真与假、是与非、曲与直进行判断，其基本的功能在于解决纠纷，判定权利义务关系。因此，司法权最为明显的特征是

其权力行使的“消极性”。托克维尔指出: “从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人; 请它纠正一个非法行为，它就加以纠正; 让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”［6］与行政权等国家

权力不同，司法权作为一种判断权应当消极处事，超然待物，以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。当然，对司法权消极性的理解并不仅限于其启动这一阶段，其消极性贯穿于整个纠纷解决过程中。程序启动上的消极性，并不是区别司法权与其他权力的本质特性，因而，即使现代执行法律规定了执行程序的启动依当事人申请开始，但这也并不能由此说明执行权就具备司法权的品质。“消极性”特点是司法权作为一种判断权的根本属性，“从国家处理纠纷的观点来看，公共权力也无法平等地一一介入私人之间在日常生活中发生的矛盾或摩擦，只能消极地等待人们把纠纷诉至法院才能予以解决。法学99更重要的是，从近代法治国家的司法权性质来看，司法权不能积极地介入市民生活，如果需要国家介入的话，主要应通过行政权的行使来实行。”［7］尽管在执行中也存在判断、裁决的行为，但这并不是执行权的本质属性，也并不能因执行权中存在裁决的成分而认定执行权具有司法权的属性。“有人认为，执行活动中也会进行一些裁定，但是这种裁定，类似于行政权的

决定，与审判程序的裁定判然有别，非属同类。”［8］根据上述分析与论证，笔者认为，司法权作为一种判断权，其基本功能是判断是非、

解决纠纷。司法权的运行是一种“交涉性”的判断过程，作出判断的逻辑结构应当是: 主张→论证→判断。因此，为使法院的判断获得正当性，必须确立“对审”的程序结构，必须为当事人的辩论提供充分的程序保障，司法权的行使必须恪守“中立性”和“消极性”，以确保审判的公正性。民事执行权与司法权存在本质区别，从其设定的目的来看，并不在于对双方当事人争议的事项进行判断并作出结论，而是强

制实现已经生效的裁判或者其他可执行法律文书所确定之权利。所以，执行权的行使必然要求效率性、一定的主动性和强制性，这与司法权公正性、消极性及中立性形成了鲜明的对比。诚然，在执行中也存在程序是否应予启动、采取怎样的执行措施，以及对当事人提出的异议进行判断并作出回应，但其都不同于司法权判断并解决纠纷的功能，也不能因为我国执行立法与诉讼立法合一体例、民事强制执行权由法院行使，而将民事执行权定位为司法权。2．“行政权说”评述“行政权说”认为，民事执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等特征，民事执行活动是一种行政活动，执行行为是一种行政行为，因而民事执行权是国家行政权的组成部分。著名学者贺卫方教授也持这一观点，认为“作出司法判决是司法行为，然而执行判决是一种行政行为。”［9］该说的立证基础，是基于民事强制执行权运行的外在表征与行政权具有相似之处，因而将民事执行权划归行政权的范畴。笔者认为，这种“形式决定论”不足取。诚然，民事强制执行权在运行过程中，总体表现出主动性、强制性等与行政权运行特征相类似的外在形式，但民事执行权的功能及内容却与行政权存在本质区别。行政权本