法治思维的九个向度

法治思维的九个向度：谢晖

尊敬的张先生，各位同仁大家上午好！

感谢国家行政学院的邀请，今天座谈会的主题是“全面深化改革与推进依法治国”，确实是很好。记得在我上大学时，大概在1984年前后，现在风靡的《大秦帝国》的作者，当年我们的经济法老师孙皓晖先生就写了一篇论文，文章的题目是《论法律在改革和开放中的历史地位》，无论文字，还是立意，写的都相当棒，我至今仍记忆犹新。现在已经三十年过去了，我们仍在谈论这一话题。毫无疑问，三中全会、四中全会的精神，在中共的历史上，尤其在中共建政60多年的历史上，是值得大书特书的，甚至怎么样大书特书也不为过。但作为一位法学者，在一方面为这样两次会议的决定赞而呼之的同时，当然对它存在一些问题也不能漠视。比如强调坚持党的领导，但不强调依法坚持党的领导，这有可能导致一个方面我们在建设法治，另一方面执政党又在身体力行地解构法治。再如强调要推进法治，但又强调“三个至上”，对这个问题，法学界前些年就呼吁过、辩证过：当“三个至上”发生了冲突了该怎么办？究竟谁至上？毕竟这种可能性是存在的。作为一份引领中国重大改革的文献，你至少在逻辑上要做到无缝，可目前，这一文件在逻辑上是明显有缝的……所以，据我所知法学界一方面对这两个决定由衷高兴并欢迎，另一方面，也不无焦虑和忧心。

好，言归正传，“法治思维”是此次全会提出的重要话题，也是全面推进依法治国的题中应有之义，所以，我想首先就这一话题谈谈我的看法。什么是法治思维，法治思维和法学家、法官、律师这些年关注的法律思维有关系吗？对此，前两天我在西安做了一次专题讲演。在讲演中我总共总结了法治思维的九个向度。今天由于时间关系，我只能在这里分别简略地谈谈这九个向度。

第一个向度：法律安排政治——法律优位

当法律规定和政治博弈发生冲突的时候，怎么样处理法律和政治的关系？这是法治思维要优先面对的一个重要问题。如果一个国家真要取向法治，我的基本看法是一定要用法律来安排政治，用规范来支配权力。这也就是法律优位于政治。比如在美国，两位总统竞选人因为选票纠纷，不是竞选人之间用力拼来决定，也不是现任总统用权力来决定，而是最后由司法和法律来拼、来决定。再比如韩国，当议会启动罢免总统案时，这个罢免案究竟合法不合法？最后不是由总统来决定的，也不是由议会来决定——不是像俄罗斯当年的哈斯布拉托夫那样，拿起枪杆子来炮轰政府——而是交由法院来决定，籍此也真正建立了韩国的现代法治。这样的政治，可谓法治政治，这样的思维才叫法治思维。毫无疑问，当下中国有很多政治性的争论，有很多不同的政见，可以预料，将来此种政治性论争会越来越多。那么，面对政争，面对政治见解的不同，我们究竟选择法律优先于政治的思维，还是选择政治优先于法律的思维？换言之，对不同政见是不是根据法治思维进行处理？是不是把法律奉为至上来处理重大政治纠纷？这是我国是不是真的推进并施行法治的标志所在。总之，法治思维的第一向度就是要强调法律高于政治、优位于政治，政治和权力必须要服从于法律。这种政治，就是所谓法治政治。

第二个向度：司法矫正行政——司法优位

行政和司法都是贯彻落实法律规定的基本制度措施，是法治的两个重要的制度环节。一般说来，两者在法律制度的统一安排下，各自分工地负责法律的贯彻落实。行政一般在行使积极执法，而司法却在行使消极执法（不告不理）。所以，两者在法治中是相辅相成、相互促进的，似乎不应有优位和末位之分的。但在我国，因为各个国家机关长期以来是行政独大，从而导致行政无所不在、无所不能，而司法在很多方面要受制于行政。所以，这次在全面推进法治的改革中，强力进行司法改革是其重要内容。这也说明，行政与司法的冲突在我国是客观存在的（当然，在国外也经常存在），可以预料，即使将来我国司法改革的任务告一段落，行政与司法的这种冲突还是不会避免的。那么，当这两者发生冲突时，究竟以行政来统制司法，还是由司法来矫正行政？即何者优位？一

般而言，只有强调司法优位，才能为法治的贯彻落实提供组织保障，才能对天然具有权力优势的行政予以法律监督、制衡和干预。同时，司法作为法律运行最终环节的权力属性和“弱权力”的属性，也决定了司法优于行政的要求。所以，强调在法律的贯彻落实中，司法优位于行政，是法治思维和权治思维的一项重要区别。

第三个向度：一般调整特殊——一般优位

法律是一般的、普遍的行为规范，法律如果不表达这种一般性、普遍性，社会调整就会从一般调整退化到个别调整，结果只能是耗时费工、收效甚微。而我们所面对的社会关系以及形形色色的个案却总是特殊的，所以，在法治世界，总是面临着一般和特殊的冲突。那么，当一般和特殊真的发生了矛盾冲突时该怎么办？一直以来，我们崇尚一个非常重要的理念，即要“具体问题具体分析”，恰恰是因为这样一个所谓的“具体问题具体分析”，导致的必然逻辑结果是我们总是以具体（特殊）来解构一般。但如前述，法律和法治它恰恰是一般的，普遍的规范，对所有特殊的问题，它要求必须结构在一般框架下。一旦在现实生活中抛弃法律的一般性而奉行“具体问题具体分析”，就必然导致用中国古代已经存在的所谓“权变思维”解构“常经思维”。大家知道，“权变”这样的理念是孟子提出的，他强调尽管“男女授受不亲”是“常经”，是礼，但嫂溺而不援之以手是豺狼，是禽兽。所以，嫂溺而援之以手，是权变。这就是所谓“权变思维”。当然，适当的“权变”是对的，可一旦把“权变思维”当作日常行为的一个普遍规则，当作“具体问题具体分析”，而不顾法律之“常经”，那就必然会导致权变的特殊性架空法律的一般性。正因如此，在法律的一般性和事实的特殊性之间相冲突时究竟哪个优位？毋庸置疑，法治思维要强调法律的一般性优位。

第四个向度：形式规范实质——形式优位

法律和法治是一种形式理性，但它不能止于形式，而是要通过形式理性，实现更为广泛和一般的实质要求。这就涉及法律的形式规范和社会对实质公正的要求相比较，由谁来规范谁，或者何者优位的问题。我们知道，在现实世界，总存在着形式理性（形式正义）和实质理性（实质正义）的关系问题，马克斯·韦伯早就提出了这对概念，后来在罗尔斯等学者的著述中也表达了这对概念。这对概念在实践中可能是和平共处的，但也常常会发生冲突，那么，当这两者发生冲突时，究竟应以哪个为优位？现代法治只能强调形式理性优位于实质理性，因为在实质上我们对任何一个案件，都不可能做到百分之百的正确，不可能做到让原告、被告都满意。所以我们只能以法律为标准，追求个案中的公正。总书记也提出了“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公正正义”，但这种公正正义的感觉，不可能在纯粹实质意义上呈现，而只能透过形式正义，以保障实质意义的公正，或者在形式正义的前提下追求实质正义。如果不讲法律的形式理性而一味追求实质理性，必然导致的一个结果是前述个别调整架空一般调整，实质追求冲淡法律规定。所以不能以个案实质理性的个别调整来架空法律形式理性的一般调整。因此，法治思维必须强调当形式理性与实质理性对冲时，形式优位于实质。显然，这和我们传统的哲学中本质决定形式的理念是不相吻合的。

第五个向度：程序塑造实体——程序优位

这个向度和前一个向度紧密相关，不过前一个向度是在法律规定和个案事实之间进行比较，在一定意义上是一种“外部立场”或者“外部观察视角”；而程序和实体的比较，则聚焦在法律内部，属于“内部立场”或“内部观察视角”。我们知道，法治秩序的构造，分别从法律程序和法律实体两方面展开。尽管马克思以树皮和树干的关系来比喻并强调法律程序和法律实体的关系，但树皮剥掉，树干也只能死亡。一般说来，一个法律体系在程序和实体上应当是逻辑自洽的，但也不能排除两者间可能出现冲突的情形。那么，如果两者发生冲突，应以何者优位？即法律程序和法律实体间发生打架、出现冲突时究竟要强调哪个优位？这一点法学界大致上形成了共识，即程序优位于实体——当法律程序和法律实体发生冲突时，毫无疑问应当强点程序优位。对此，政治学界也有一定共识，其中王沪宁先生当年著文称：现代政治就是程序政治。这或许对法学界、至少对我本人有非常大的启发，