房地产抵押权实现中的权利冲突问题研究报告

房地产抵押权实现中的权利冲突问题研究
作者：陈豪龙发布时间：2009-12-01 16:11:09
【摘要】
房地产抵押权的实现是房地产抵押权效力的最终体现。

但在实现过程中往往需要与已存在的其他相关权利进行协调。

在房地产抵押权与行政处罚权的冲突中基于国家公权社会管理职能，行政处罚权优先；房地产抵押权实现与司法权冲突主要是解决被查封、扣押的房地产与已设定抵押权的房地产之间的关系问题；房地产抵押权实现中的私权冲突应本着“登记在先，成立在先，特别权利优先”的原则解决；在破产清算公私权利混合冲突状态下，抵押权一般情况应优于其他权利优先受偿，以保障担保债权人合法权益，维护交易安全和经济秩序。

【关键词】房地产抵押权抵押权实现权利冲突
抵押作为债的担保方式的一种，由于能够较好地担保债的履行，在实践中被广泛采用，而房地产又以其现实性、稳定性、保值性、安全性最强等特性成为普遍采用的抵押物。

房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

房地产抵押一经设定，即产生相应的法律效力，不仅在当事人之间设定了相应的权利义务，而且对抵押物及与其有关的其他财产权也有影响。

房地产抵押权的实现是房地产抵押权效力的最终体现。

但是，在现实生活中，抵押权的实现经常与一些相关权利发生冲突。

在“僧多粥少”时，如何正确协调好这些权益冲突，合理配置各项房地产上的权利，充分保护各方当事人的合法权益就是本文的旨趣所在。

一、房地产抵押权实现与国家公权冲突问题
（一）房地产抵押权实现与国家公权冲突概述
房地产抵押权的实现即当以房地产担保的债权由于履行期满而未受清偿或影响抵押人履行或承担其
相应责任、义务的各种事件出现时，抵押权人即可实行其抵押权，以房地产的交换价值来满足债权。

《房地产管理法》第46条规定：“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押房地产拍卖所得的价款优先
受偿。

”国家公权是指国家公法所确认的权力，是一个国家代表全社会、处理社会事务时所拥有的权力，具体指国家权力机关行使的立法权、司法权和行政权。

公权依靠国家强制力实施，它的公共性质决定了它的公共性能，它保护的是国家和社会利益，它的运作与公共秩序、公共利益相关联。

《民法通则》第89条、《担保法》第53条均规定了抵押权人的优先受偿权，《房地产管理法》第16条又规定了抵押权人对抵押的房地产有优先受偿权。

一般情况下，依据这些法律法规，抵押权人实现其合法的抵押权是没有问题的，但在司法实践中，房地产抵押权的实现常与国家公权发生冲突，影响了房地产抵押权的实现。

这种冲突实质上是“权利”与“权力”的冲突。

“权力”在保障“权利”得以实现的同时，也在一定程度上制约、限制“权利”。

具体表现在：（1）以房地产作为客体的抵押权具有特殊性，其特殊性表现在房地产抵押权标的物的X围上，根据“房随地走”和“地随房走”原则，房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的，故房地产抵押权的实现必然涉及土地问题。

我国实行土地的社会主义公有制，土地的管理、使用关系到国家、社会公共利益，必须通过一定的行政职权加以规X、调整。

这时，房地产抵押权的实现便很容易与行政权发生冲突。

（2）房地产抵押权设定后，国家司法机关行使职权对债务人的房地产实行查封、扣押等强制措施，抵押权的效力是否受影响？抵押权如何实现？这又涉及到抵押权实现与司法权的冲突问题。

（二）房地产抵押权实现与国家公权冲突解决的基本原则
在实施依法治国方略，推进法治的进程中，无论是作为代表国家的公权力，还是作为代表公民个人的私权利，都有一个如何正确定位和合理配置的问题。

在公权力与私权利配置上应遵循——对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为；对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚。

同时，使两者达至平衡、和谐。

具体说来：
1、国家公权优先
当公权力与私权利发生冲突时，在一般情况下，理应首先保护公权力，以保障国家管理职能顺利行使。

房地产抵押权实现与国家公权冲突是国家机关在行使行政权、司法权过程中产生的，它是国家管理社会公共秩序的结果，应首先保护国家公权的顺利行使。

但这必须以公权力的依法、合理行使为前提，即必须是有法律明确规定和授权的公权的合法行使，“无限扩X”的公权力和“私化”的公权力构成对公共利益的威胁和公共资源的滥用，不应受保护。

2、充分考虑公益
公共利益是为实现社会全体或一个社群生存和发展所追求的利益。

判断公共利益是否优先条件如下：该公共利益与私人利益相比较是否为较大利益；实现公共利益的方式是否唯一；如公益优先私人权益受损人是否获得了合理的补偿。

当事人可以根据已方的受损程度要求公权力收益方给予一定的经济补偿以衡平双方之权益。

[1]
（三）房地产抵押权实现与国家公权冲突具体形态分析
1、抵押权与行政处罚权
《房地产管理法》第46条规定，抵押权人有权以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

《中华人民XX国城镇国有土地使用权的出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第30条规定，抵押权人有权依照法律法规和抵押合同处分抵押的土地使用权。

从表现上看，抵押权人为实现抵押权，处分抵押的土地使用权或房地产是没有障碍的，但应当看到，土地使用权属于物权，但是,这是一种不完整的、有限制性的物权。

这种“不完整”、“限制性”,不仅是说它是一种所有权派生的用益物权，有一定的时间限制，而且依法取得土地使用权的单位和个人，必须按约定用途对土地进行开发与利用，并且必须满足法律规定的转让条件，达到一定的投资额才能依法转让。

[2]按照地随房走的原则,当房地产转让时，也涉及土地使用权的转让，同样，随房产转让而转让土地使用权，也必须符合土地使用权的转让条件。

《暂行条例》第19条规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。

”《房地产管理法》第37、38、39条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应：已支付土地使用权出让金，取得土地使用权证书，必须已部分完成土地使用权出让合同规定的投资条件，否则该房地产不得转让。

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，要经有批准权的人民政府审批。

准予转让的,要办理土地使用权出让手续,并缴纳土地使用权出让金。

为监督土地的合理开发与利用，杜绝炒卖地皮的投机现象，同时规定，对于违反规定转让房地产者，土地管理部门有权予以行政处罚，直至收回土地使用权。

换言之，若作为抵押权客体的房地产不符合法定转让条件，房地产权利人则无权转让其房地产，而债权人要依抵押合同处分房地产，土地行政管理部门就有权行使行政处罚权，收回土地使用权。

这时，抵押权便与行政处罚权产生了冲突。

土地使用权被收回后，设立于该土地使用权上的抵押权是否继续存在？债权人能否以抵押权对抗行政处罚权？对这个问题的不同回答，直接关系到债权人的利益、国家土地管理秩序和行政管理机关的威信。

有观点认为，抵押权设立在先，对土地使用者不依法使用土地处以无偿收回土地使用权，同时也使抵押权人受到牵连，使其对该土地的抵押权不能实现，并承受因债务人偿还债能力不足而致债权不能实现的风险，这对抵押权人来说是极不公平的；在市场经济条件下，政府行为的着眼点，首先应当是交易的安全和对市场主体合法权益的保护，以提高市场主体的积极性，促进交易的发展。

[3]此观点值得商榷。

不可否认，从市场经济维护交易安全的角度出发，观点有其合理之处，但是《宪法》第51条规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得侵害国家、社会、集体和其他公民合法的自由和权利。

”；《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

”；《合同法》第7条也规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

”当房地产未达到法定的转让条件，无疑会影响土地管理部门对土地的行政管理，影响国家对城市的总体规划，会助长土地炒卖的投机行为。

从公益角度来说，法律对划拨土地使用权抵押所作的限制一方面是根据市场经济的要求，保护国家合法权益，另一方面也是保证房地产市场的公平竞争，避免“二级市场”过度“炒作”土地使用权，浪费土地资源。

在协调抵押权和行政处罚权关系时，既要保障行政机关顺利行使行政处罚权，维护土地管理秩序和行政机关的威信，也要有效保护债权人的合法权益，维护交易安全。

对此，抵押权人可以请求债权人另行提供担保。

另外，对于涉及土地使用权是以划拨方式取得的，债权人应当注意了解城市整体规划，以确定在债务到期的未来，该房屋占用X围内的土地使用权能否被有批准权的政府部门准予转让。

2、抵押权与司法权——关于房地产查封与房地产抵押权的实现
法院查封是指人民法院在民事诉讼中依债权人的申请，通过民事裁定的方式，对债务人的房地产采取查封，限制其产权变动的一种民事诉讼中的财产保全措施。

当同一房地产上既设定抵押权，又出现人民法院以裁定的形式进行查封时，抵押权如何实现？
（1）房地产设定抵押与人民法院对该房地产采取查封措施的关系
对于已经设定抵押权的房地产，人民法院能否采取查封等财产保全措施？答案是肯定的。

根据最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民XX国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《最高法解释》）第102条的解释：“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。

”
反过来，对于已经被人民法院采取了查封财产保全措施的房地产，该房地产权的所有权人无权对该被查封的房地产设定抵押。

我国担保法第三十七条第五款规定：“依法被查封、扣押，监管的财产不得抵押”。

建设部《城市房地产管理办法》也有相同的规定，如果对人民法院查封的房地产设定抵押，人民法院的司法强制权利便没有任何权威可言了。

（2）被法院查封的已设定抵押之房地产的抵押权的实现
根据《最高法解释》，抵押再现的房地产即使被法院查封，该房地产的抵押权人仍享有优先受偿权。

至于这个优先受偿权怎么实现，从民事诉讼法到配套的最高法解释，尚无具体规定。

但根据《最高法解释》第109条规定，“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文件书执行时止”，抵押权人可及时以抵押权人的身份向实施查封措施的人民法院提出优先受偿权申请，请求人民法院依法认定其优先受偿权。

二、房地产抵押权实现中私权冲突问题
（一）房地产抵押权实现中私权冲突问题概述
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现，它是一种担保物权，根据物权原理，同一物上可设定多种性质上可并存的物权。

作为房地产抵押权客体的房地产，其上可存在房屋所有权、抵押权、租赁权、典权等物权，众物权集于一物之上，很容易发生冲突。

在房地产法律实务中，经常会遇到商品房买卖中房地产抵押权人与购房者的权益冲突问题。

购房者所购房屋或“楼花”有可能存在三种抵押权：按揭银行的抵押权、建筑商的法定抵押权和开发商的其他债权人的一般抵押权。

另外，同一房地产上可设定租赁权、典权等物权，它们与房地产抵押权之间的冲突问题又该如何解决？
（二）房地产抵押权实现中私权冲突解决的基本原则
物权具有优先效力，同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。

一般情况下，先发生的物权优于后发生的物权，登记作为不动产物权的公示方法，登记在先，成立在先。

物权相互之间以成立时间的先后确定其效力的强弱，本质上是对现存的，既得的物之支配权的保护。

因为任何人都必须尊重物权人对于其物的支配X围，不得干涉物权人权利的行
使。

[4]但是，这种情况不是绝对的，法律有特别规定的除外。

如最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

”由此我们可得出“登记在先，成立在先，特定权利优先”的冲突解决原则，即对于不动产抵押权，其效力依登记之顺位，登记在先则效力在先，但法律有特别规定优先权的，特定权利优先。

（三）房地产抵押权实现中私权冲突具体形态分析
1、商品房买卖中抵押权实现与相关权利冲突问题
（1）购房者与建筑商法定抵押权的权利冲突
我国《合同法》第286条规定，建筑商于发包方不按期支付工程款时，可就工程折价、拍卖款项享有优先受偿权。

对于该种权利的性质，学者有不同的观点。

第一种观点认为建筑商的优先受偿权为留置权。

[5]第二种观点认为建筑商的优先受偿权的性质就是优先权。

[6]第三种观点认为建筑商的优先受偿权是法定抵押权。

[7]第四种观点认为将建筑商的优先受偿权理解为法定抵押权或优先权均可以，但从实践分析理解为优先权更为合适。

[8]
我认为，建筑商的优先受偿权符合抵押权的特征，它从属于建筑商的主债权即工程价款取得权，不以建筑商占有该建筑物为享有优先受偿权的要件，即使建筑物已竣工交付发包人，建筑商仍享有优先受偿权，并且不因建筑物的毁损、灭失而消灭，具有不可分性和物上代位性，因此，在性质上应为法定抵押权。

当开发商未按时向建筑商支付工程价款时，建筑商便可以申请对其建设的商品房行使法定抵押权。

但此时开发商可能已依法将商品房预售给购房者，因而建筑商的法定抵押权便与购房者的权益发生了冲突。

理论界和实践部门对于此种情形应如何处理一直存在很大争议。

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）公布施行后，这个问题在一定程度上得到了解决。

《批复》中规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

”但仍存在以下问题：一是该“批复”只解决了购房者为消费者的情形，对于不是消费者的购房者如果购买写字楼的单位的权益与建筑商的优先受偿权发生冲突时应如何处理则没有作出规定。

二是该《批复》对于已交付全部或大部分购房款的消费者，并没有将其办理产权登记或预售登记作为对抗建筑商的优先受偿权的条件，这一规定有利于保护作为消费者的购房者的合法权益，但一些开发商也可能利用此条规定恶意逃避债务。

因为在建筑商主X法定抵押权时，开发
商可能临时找一些“消费者”签定假合同写出假收据，以对抗建筑商的优先受偿权。

为了解决上述问题，我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度[①]明确法定抵押权的起始时间。

同时明确包括购房者的优先权在内的各种权利的行使条件，应以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先，权利优先”的原则处理。

在建筑商登记法定抵押权后，开发商在预售该部分商品房时，需经建筑商的同意，购房者亦需将购房款付入开发商与建筑商共同管理的XX，以保障建筑商对该部分购房款行使物上代位权。

[9]
（2）购房者与其他抵押权人的权利冲突
这种抵押权的产生存在两种情形：一是开发商在预售前将商品房项目以在建工程的形式向银行或其他债权人设定抵押权进行融资；二是开发商在预售以后将商品房项目抵押给银行或其他债权人。

根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定：建筑商的优先受偿权优于一般抵押和其他债权，而已交付房品房全部或大部分购房款的消费者的权益优于建筑商的优先受偿权。

由此可见，在银行或其他债权人的一般抵押权与购房者的权益发生冲突时，应优先保护已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益。

该规定在保护作为消费者的购房者的利益的同时，存在如下问题：一是也只解决了购房者为消费者的情形，对于不是作为消费者的购房者的权益与银行或其他债权人的一般抵押权发生冲突时应如何处理没有作出规定；二是该规定没有区分银行或其他债权人的一般抵押权的设立是在商品房预售以前还是预售以后的情形也没有以购房者办理产权登记或预售登记作为对抗银行或其他债权人的一般抵押权的要件。

即使购房者在购买商品房时明知银行或其他债权人已在该商品房上登记设立了抵押权，购房者仍然可以熟视无睹，因为他的权益始终优先于银行或其他债权人的一般抵押权。

如果这样处理可能会动摇包括抵押登记在内的不动产物权的基本制度——不动产登记制度，损害依法履行了登记手续的抵押权人的合法权益，使问题变得更难把握。

为了解决上述问题，我国应坚持不动产登记制度和“登记在先，成立在先，权利优先”的原则，区分银行或其他债权人的一般抵押权的设立是在购房者办理产权登记或预售登记以前还是以后的不同情形，分别处理。

对于购房者已办理产权登记或预售登记以后，开发商将该商品房抵押给银行或其他债权人的，抵押无效。

对于购房者办理产权登记或预售登记以前，开发商将该商品房抵押给银行或其他债权人的，抵押权应受保护。

但是，在购房者已支付购房款尚未办理产权登记或预售登记期间，抵押权人知道或应当知道该商品房已出售给购房者仍在其上设立抵押权的，因开发商与抵押权人均属恶意，法律对其不予保护，抵押权应为无效。

对于已设立抵押权的商品房项目，开发商在预售该部分商品房时，需经抵押权人同意，购房者亦须将购房款付入开发商与抵押权人共同管理的XX，以保障抵押权人对该部分购房款行使物上代位权。

[10]
2、房地产抵押权实现与租赁权权利冲突问题
因房地产抵押权注重房地产的交换价值，房地产租赁权关注房地产的使用价值，所以两权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。

其冲突与协调表现在以下方面：
（1）已出租的房屋上设定房地产抵押权
所谓房地产租赁权的物权化，表现在它的优先效力和对抗效力上。

出租人将其已出租房屋设定抵押，租赁权人仍可继续占有、使用、收益房地产，当抵押房地产因抵押权的实行而由他人受让时，租赁权可以对抗该新产权人。

但是对抵押权而言，必然会形成一种负担，当抵押权实现时因租赁权的存在势必影响房屋的交换价值。

正因为租赁权的存在确实对抵押权的实现存在着妨碍，二种权利存在冲突，而解决冲突的最佳方法就是抵押人依诚实信用原则，尽善良管理人的义务，在把已出租房屋抵押给抵押权人时，应履行告知义务，如抵押权人明知房屋存在租赁权仍同意抵押，说明抵押权人自愿遭受不利益，如此可避免事后的权利冲突；但如抵押人未尽告知义务，致使房屋价值减少或者由于租赁权的存在取得房屋所有权的抵押权人无法入住房屋，对此损失，出租人应负损害赔偿责任。

出租人将已出租的房屋进行抵押，对抵押权人负有告知义务，但对承租人而言，是否也应有告知义务呢？根据我国《担保法》第48条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”，显然出租人对承租人负有告知义务。

然而，未履行告知义务，是否侵害了承租人权益，是否因侵害承租人权益而导致抵押合同无效？租赁合同中，承租人通过合同所取得的是对房屋的占有、使用的权利，抵押的设定并不以转移占有为必要，因此对承租人而言并无损害；即使至债务履行期届满，抵押权人实现抵押权时，承租人可依据最高人民法院《关于适用<中华人民XX国担保法>若干问题的解释》第65条“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

”的规定，保持其租赁权的存在。

（2）已设定抵押权的房屋进行出租
对已抵押的房屋进行出租，因房地产抵押权设定在先，具有优先效力和顺序，所以后成立的房地产租赁权不得损害该抵押权。

如有损害，例如因租赁权的存在致使在房地产抵押权实行时无人应买抵押房地产，或者出价降低导致不足以清偿抵押债权，那么应如何处理呢?我国现行法尚无明文规定。