论司法归类中的逻辑思维技术范式

论司法归类中的逻辑思维技术范式

罗旭

（湖南司法警官职业学院湖南长沙410131）

内容摘要：对司法归类中事实与规范的关系问题，概念法学派、历史法学派与自由法学派一直存

在争论，哈特和考夫曼对其均进行了批判。法官运用法律时有法律适用与法律发现两种方式，相对应的

是，存在着涵摄与等置两种逻辑思维技术范式：其相同之处在于都试图将事实与规范连接起来；不同之

处在于涵摄直接通过种属概念之间的包含关系来沟通规范与事实，而等置则通过比较事实是否具有法

律意义的同一性来判断事实要件是否符合对应的构成要件。

关键词：司法归类；事实；规范；法律发现；涵摄；等置

中图分类号：B804文献标识码：A 文章编号：1674-5612（2011）03-0092-06

任何一部法律，都是由法律概念组成的一个规范体系，亦即由基本的法律概念派生出其他法律概念，再派生出次一级的法律概念，从而形成一个金字塔式的概念系统，这就使得一些基本概念与另一些概念之间形成一种层序关系。司法归类，就是指法官在审理案件，特别是审理刑事案件时，在将法律事实归属于某一法律概念外延的逻辑方法。从本质上来讲，司法归类就是法律应用的思维过程：当确认某人的行为是否属于某个具体罪名概念外延指称的对象时，首先就应当思考该行为是否符合总的“犯罪行为”内涵方面的构成性质；还应当考虑该行为是否符合拟归属的那个具体罪名概念隶属的类罪名概念内涵方面的构成性质。只有当其完全符合时，才能进一步思考是否符合某个具体罪名概念内涵方面的构成性质。

然而，在具体的法律应用过程中，司法归类中的事实与规范不一定就如此恰如其分地具有种属关系，这就使得法官法律运用有两种方式：法律适用与法律发现，相对应的是，他在法律运用中存在两种逻辑思维技术范式：涵摄与等置。

一、概念法学派、历史法学派与自由法学派之批判：事实与规范的关系问题

概念法学派认为，人类能够凭借自己的理性制定出逻辑严密、内容详细、条理清晰、能够涵盖一切社会关系的法典，因而法典是“被写下的理性”，其业已构成一个逻辑自足的法源体系，不存在法律漏洞问题；法官的职责仅限于依法律推理来适用法律，以法律中所含概念作为大前提，

收稿日期：2010-12-31

作者简介：罗旭，（1973—），男，湖南浏阳人，硕士，湖南司法警官职业学院副教授、学生工作处处长，研究方向：逻辑与思想政治教育。

2011年6月第23卷第3期四川警察学院学报Journal of Sichuan Police College Jun ．,2011Vol．23No．3

运用逻辑去推演，以解决一切问题；禁止法官运用漏洞补充等方法去发现法律，认为法官造法纯属荒谬之极。法是全知全能、自我封闭、逻辑自足的完美体系，一切案件都能在法体系中找到答案，解释法律只能是逻辑的、文字的解释，不允许存在解释者的任何主观价值判断，只需要运用逻辑的三段论就能找到准确答案。“相信纯客观的判决仅仅得自法律，与个人的价值判断毫不相干”[1]，“这是一个按照牛顿力学原理建立起来的法律空间”，其核心在于“通过‘概念计算’来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计”[2]。例如，费尔巴哈就认为，法官应受“法律严格的赤裸裸的条文”约束，“其行为不外乎将提交的案件与条文比照,且不考虑法律的意义和精神”[1]。

与概念法学派不同，历史法学派主张法律是民族精神的产物，沿习之惯行，与政治力量并无关联。在法律发现问题上，历史法学派主张：（1）法律是发现的，并非制定的，其成长之本质乃系一无意识的、自然的过程；（2）立法只是对法律自然成长过程的总结；（3）法律因不同民族而产生不同习性，不可能放之四海而皆准。对于法官司法，历史法学派认为，法官之职责在于发现法律、适用法律，绝不可以用自己的智慧创造法律。

在历史法学派之后的自由法学派也是以反形式主义的面目兴起的，他们认为法律有书本中的法律与行动中的法律之分，只有行动中的法律才具有实质意义；共性的法律（一般规范）难以弥合其与个案之间的缝隙，主张缩减成文法的权威，扩大法官的自由裁量，希望法官自由发现法律，以弥补成文法典的缺陷。以德国学者菲利普·墨克等为代表人物的利益法学认为，法官应该作为立法者的“思想助手”，对法律的认识不应死扣法律字眼，而应把握法律的意义和效果；对立法者因疏忽而未考虑的地方，法官应该运用自己的智慧，自动审察和衡量各种利益，以实现和维护法的最大利益。黑克主张，当法律出现漏洞时，法官有权根据目的观“通过自己的命令去补充”法[1]，更主张”法官裁判不是智性的，毋宁是直观的过程，特别是基于其法感”[3]。弗兰克大胆地声称：“传统法学对法律确定性的相信只不过是一种恋父情结，法官的判决是跟着感觉走！”[4]自由法学派进一步发扬光大了现实主义法学的观点，甚至将批判的矛头由法官个人的审判活动转向直指“作为整体的自由主义社会及其法治秩序,彻底否定法体系和法解释学的中立性、客观性和确定性”[2]。

对于上述流派的观点，英国法学家哈特均进行了批判。他认为，法律形式主义的基本错误在于他们信奉法律概念是固定的、封闭的系统；而法律现实主义和自由法理论则将逻辑看成是形式主义的根基。德国著名法哲学家考夫曼也试图在两者之间确立一种平衡。他提出了“法律发现是事实与规范相互对应的过程”的观点。他在《类推与事物本质》一书中提出规范必须与生活事实进入一种关系，即它必须符合事物，而这就是解释—探求规范的法律意义法律发现的方法论过程包括两个方面：一是针对规范调适生活事实，二是针对生活事实调适规范，即个案裁判规范发现的过程是一种使生活事实与规范相互对应的、相互调适和同化过程：一方面是具体拟判决的案件与法律规范的构成要件进行比较，用规范对案件事实进行筛选，使“事实”完成从生活事实到证明事实、再到法律事实的转变；另一方面是以事实为出发点，对规范进行解释，以探求规范的法律意义[5]。他进一步总结为：法是在事实与规范之间形成的，是对事实与规范进行处理的结果，是应然与实然的对应。案件与规范虽不相同，然而却相似，即在法之意旨或事情的本性这个具体点上是相似的，规范与事实，必须存在意义关系中的同一性[1]。

二、法官适用法律的逻辑思维技术范式：涵摄

追求司法裁判的客观性和确定性是践行法治理念的必然要求。实证法学理论与自由主义的政治哲学结合之后，理性与保护个人自由的法治国理想相结合，并在分权与制衡的政治构架中，