浅论预告登记制度的学理与实践意义浅论预告登记制度

浅论预告登记制度的学理与实践意义

殷元红

[摘要] 不动产预告登记制度，是德国、瑞士、日本等国民法中的一项重要的物权制度，它将物权法理论和债权法理论结合起来，赋予债权请求权以物权的对抗效力。其制度价值在于保护不动产债权请求权，平衡不动产变动各方当事人的利益；在实践中有利于不动产交易当中各方利益的平衡。本文在探讨预告登记制度的性质和法律效力的基础上，分析了该制度的学理与实践意义。

[关键词] 预告登记；对抗效力；学理意义；实践意义

前言

预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，它以风险防范见长，能够帮助期待不动产物权变动的权利人免受“二重买卖”这样的中间处分行为的损害。它发端于早期普鲁士法，为奥地利民法和德国民法率先继受，后又为瑞士民法、日本民法及我国台湾地区民法相继采纳。1[1]可以预见，我国未来的民事立法也会吸收、借鉴这一制度。

近年来先后完成的几部物权法草案，如梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》（第 35—37条）、王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》（第 31 条）

1[1] 参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000 年版，第 169 页。

及全国人大常委会法制工作委员会起草的《中国物权法征求意见稿》（第19—20条）等，均对预告登记有所规定。

相比较而言，一些地方立法的态度则更为明确，已将预告登记付诸实践，如 2003 年 5 月 1 日起实施的《上海市房地产登记条例》，于第五章（第 49—60 条）专章规定预告登记，内容涉及预告登记的适用范围、效力及其变动等，规定至为详尽。毫无疑问，这完全是我国市场经济的发展和人民生活的需要使然。

毫无疑问，预告登记制度具有重大的学理意义与实践意义，这也正是本文的主旨所在。为了论述这一问题，首先需要对预告登记制度的性质和法律效力进行分析。

一、预告登记的性质

所谓预告登记，是指在当事人所期特的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，为保全未来物权变动的债权请求权而对其进行的登记。

预告登记在不同方面可以表现出不同的性质，如功能上的债权物权化、效力与适用范围的法定性、设立上的非强制性以及变动时对其保全对象的从属性。其中，功能上的债权物权化是预告登记最为重要的性质。具体分析如下：

（一）功能上的债权物权化

这是预告登记在法律效力上表现出的重要性质。预告登记以保全不动产物权变动请求权为己任。该请求权属债权性质。原则上，债权为相对权，不具有对抗第三人的效力，当第三人于同一标的物上成立某一物权时，债权人不能据以排除该物权，因此而受到的损害只能请求债务人为金钱赔偿。但问题是，有时人们并不满足于金钱赔偿，人们基于对生产、生活安排的计划性，对债权如期实现有着更强烈的期待。这在不动产的交易中表现得尤为突出。为此，法律不得不在一定程度上和一定范围内使债权与物权的区别趋于相对化，即“使相对性之债权具有若干程度之物权绝对性，以对抗第三人”。2[2]人们把这种情况称为“债权的物权化”。预告登记就有这样一种功能。其功能是这样实现的：“土地所有权

2[2] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（7），中国政法大学出版社 1998 年版，第 71 页。

人在登记后所为处分如损害或妨害该债权的效力时无效，并且，对所有权人实施的强制执行也不得损害或妨碍该债权。在所有权人破产时，破产管理人必须清偿这些被保全的债权（德国法上预告登记）”。3[3]对债权人的保护，即不许债务人，亦即土地所有人进行有害于债权的处分，以及在所有人破产的情况下仍使债权人的债权得到满足，显然，使债权人具有某种只有在绝对权的情况下才有的权利，这就是所谓的“债权物权化”。

值得注意的是预告登记的“债权物权化”程度问题。不动产物权变动请

求权这样的权利尽管因预告登记而有一定程度的物权效力，但终究不同于物权，其表现在这几方面：

第一，建立预告登记制度的目的，只是对被保全的请求权提供物权性质的保障，并不改变请求权本来的法律关系，被保全的债权依旧归属于债权。要发生请求权指向的物权变动，预告登记权利人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，义务人仍然有义务协助完成物权变动。如果义务人对请求权人享有抗辩权，该项抗辩权亦不因预告登记而消除。而且，预告登记也没有提供一个对物直接发生作用的权能4[4]。在完成本登记之前，请求权人对标的物占有、使用和收益只是基于债权而为。此外，进行了预告登记的债权，其让与仍需依债权让与的一般方法为之。

第二，租赁权物权化与预告登记的债权物权化哪一个更强？即物权化的租赁权与预告登记的请求权冲突时哪一个更有优先性？例如，甲出卖某地与乙，为预告登记后，甲将该屋出租与丙并交付之。乙于办理登记取得该屋所有权后，丙能够主张其租赁关系对乙仍继续存在吗？坚持“买卖不破租赁”原则的国家和地区（如德国、我国台湾地区），为贯彻

3[3] [德]卡尔·拉伦茨着，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社 2003年版，第 302 页。

4[4] 参见[德]卡尔·拉伦茨着，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社2003 年版，第 302 页。

买卖不破租赁、保护承租人的社会原则，认为租赁应该优先于预告登记而受保护，其效力不因预告登记而受影响，此为德国通说。5[5]

第三，在不同的国家和地区，预告登记的债权物权化程度不尽一致。在德国，预告登记可排除有害或妨碍请求权的强制执行或假扣押及破产管理人所为之处分（第 883 条第 2 款）；但在台湾地区，则对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，预告登记无排除效力（“土地法”第 79 条第 3 项）；在日本，假登记无排除国家征收的效力。6[6]

（二）效力和适用范围的法定性

预告登记固然以保全债权（在日本包括未登记物权）为目的，但对于债权与物权之间原则上的区分，当事人却不能为了目的实现而凭其约定任意超越，只能依赖于法律明确规定赋予债权以一定程度的绝对性，实现债权“物权化”。另外，以何种形式取得该绝对性，或者说实现物权化，是“禁止登记”，还是“禁止处分”，或者“相对无效”，以及“物权化”至何种程度，也全凭法律基于政策考量而定，当事人不能任意约定。在适用范围上，因预告登记毕竟是使债权物权化的保全方法，容许何种债权通过此种方法予以保全，必须由法律斟酌其必要性而明定加以限制。这是各个国家和地区的预告登记制度的共同原则，也是物权法定主义的基本要求。7[7]

（三）设立的非强制性

设立的非强制性是指，权利人对其权利是否通过预告登记加以保全，由其自己衡量，法律不作强行规定。预告登记只是许多风险对抗方法之一种。风险有无与大小，以及选择何种方法保护自己，权利人自我决定，成本既低，效率又高。法律强行做主，“一刀切”地要求不动产物权变动请求权为预告登记，既无必要，也无益处。有必要指出的是，此处

5[5] 参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社2001 年版，第130 页。6[6] 参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社 2001 年版，第 180 页。

7[7] 参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社 2001 年版，第 356 页。