中国民法典立法的主要争议与思考

中国民法典立法：主要争议与思考
对于我国民法典争议有很多，比如是效仿法国民法典还是德国民法典，大多数学者还是赞成吸收两者长处，探索中国自己的民法典；要不要编纂民法典，还是仅仅是一个法律汇编就好；要民商合一还是民商独立；哪些单行法应当纳入民法典。

首先，关于是否制定民法典。

诚然，制定一部统一的民法典有很多好处，可以更好地贯彻民法原则，可以更好的避免民法规定之间的冲突，可以在适用的时候更为方便明了，或者说也可以说明我国立法的技术的提高，但这是从理论上而言；实际上，民法典并不仅仅是理论上的法典，更不能就是照搬其他国家的法律，而是应该从我国社会的实际出发。

民法典的社会基础应该是形成的市民社会。

西塞罗认为，市民社会不仅单指整个国家，而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。

更通俗点说，市民社会产生于自由经济的土壤之上，人们在经济活动中自由决定大概跟谁交易，交易什么，如何交易，可以平等地协商，不受他人和国家的干扰。

个人的权利得以实现，财产得以保护。

但我们的社会离市民社会还很远。

一部旨在物尽其用，定纷止争的物权法颁布之后，频频出现的拆迁案和征收案，让物权法的实施寸步难行，步履维艰。

在中国长期形成的强大公权力无孔不入，政府只是说话的法律，是法律的执行者，而不是创设者。

但在这些引起社会关注的案子中，政府始终扮演着强权者的角色与民争利。

在现今社会，个人的权利应更多地得到保护。

所以，现今的社会并没有形成真正的市民社会，国家的权利对于个人的干涉太多，很多应该平等的地方，国家权力和个人权利也并不平等。

对于没有形成的市民社会是很难产生一部相应的合适的民法典，即便制定出一部民法典，实行起来也会很有困难。

所以，我们更应该培养良好的民法精神，为民法的制定提供一个社会基础。

并且，中国的法律的制定更多的在于政府的决定，中国立法规划确实是人大主要领导说了算，人大法工委的领导和实际工作人员掌管实权。

据证实，这些具体负责起草法律的处级、甚至司局级部门的大小领导，不一定是人大代表或由代表选任，但他们却握有比人大代表大得多的立法权。

虽说，民主是渐进的，但是对于目前是否制定民法典，或许更多的不是从学理上来探讨，而是从中国的国情来看，从中国的方针政策来看。

“中国特色社会主义法律体系基本形成”2007年10月出现在中共十七大政治报告中的这一论断是否代表中国的法律在形式上暂时不会大改？关于制定民法典的问题暂时或许只是学理上的讨论了。

其次，我想讨论的是民法典与商法典的合一分立问题。

所谓民商合一就是指制定一部民法典，将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典。

而民商分立则严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定一部单独的商法典。

我赞成民商合一。

首先，像谢怀拭先生所说，民商分立制度并不是一个纯粹的理论问题，而是历史上演变的结果。

商法独立的基础是商人阶级的存在，现在已经不存在独立的商人阶级，商法独立也已经没有必要。

更重要的是，民商分立将有违平等主体的原则。

民商本没有很明显的界限，事实上，将商人与非商人做分别规定已实在没有必要。

如王利明教授所说，在民商合一之后，所有的商事特别法的规定的行为都可以统一适用民法典总则的规定，商事主体适用民事主体的规定，商事行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定，商事代理可以适用代理的规定，在商事特别法单独制定之后，其与民法典的关系是普通法与特别法的关系，因此按照特别法优先于普通法的原则，应优先适用商事特别法。

这些问题中，我觉得最核心的问题还是民法典的体例。

中国自己探索的体例，影响较大的有四个，一是梁慧星教授提出7编的，一是王利明教授提出的，一是人大法工委提出来的9编制，还有一个是徐国栋教授提出的2编制。

关于体例问题，可以分成很多小块的问题来分析。

我主要分析一下关于人格权的立法。

关于人格权法的独立成编与在体系中的位置。

旧民法学者梅仲协推崇法国民法罗马式体系，他认为这种体系优点在于人法独立成编，因为人皆有母、丐亦有妻，把亲属法列入民法典之
首，避免重物轻人的趋势，是这种体系合理之处。

徐国栋教授的两编法也是赞成将人身关系法置于财产关系法之前，而人身关系法也以人法为第一分编。

王利明教授认为人法实际是亲属法，与我们现在理解的人法有本质区别，并不是我们现在讲得人格权法。

人格权法应当置于民法典的总则之后的第一编，因为他认为现代民法典要充分体现人本主义的精神，强调对个人的终极关怀，财产权与人格权相比较，不如人格权那样对个人更为重要。

梁慧星教授的草案里没有独立的人格权法，而人大常委的草案中将人格权法置于合同法之后，婚姻法之前。

首先是要不要有独立的人格权法分编。

我认为人格权法应当设置独立的分编。

因为既然要编纂民法典，就应当让民法典的体系更为完善和清晰，将人格权法独立分编可以让民法的结构更为严谨。

因为民法的分编应该是以法律关系要素的分类为其基本思路，最大的分类是财产关系和人身关系，因而徐国栋教授的民法典草案就是主要两编是人身关系法和财产关系法；而人身关系主要分为人格和身份关系，身份关系主要规定是亲属法继承法，那么，将人格法独立出来在民法典体例的完善上就很有必要。

其实有说现行的关于人格权利的规定就很好，不用再独立的分编，并且，人格权利内容很少，且只在受到侵犯的时候才有意义，散规定于主体以及侵权法中就可以了。

但是，我觉得从法典的体系性以及对人格权利的确认来讲，分编规定很有必要。

在当今的社会，对于人格权的侵犯的形式也在不断变化，人们需要更加关注对于人格权的保护。

将人格权法独立成编可以进一步确认人格权利。

第二个问题是人格权位置问题。

关于这个问题，我觉得麻昌华和覃有土两位先生说的很好，在民法所调整的社会关系的定位中,前置、后置并不代表民法对其注意的程度,更不代表被调整关系的重要性。

财产关系和人身关系的前置后置问题,是由民法对社会关系进行调整时在民法中出现的频率所决定的。

不是民法对社会关系的重视性决定前置后置,而是社会关系的发展本身决定前置后置。

因此先财产关系再人身关系应该是比较合理的选择。

民法注重保护私权，而在这种私权的保护中，民法调整的最大比重还是关于财产的所有及流转。

并且，每部法律都有其功能，比如宪法规定国家基本制度及公民基本权利义务，其将公民基本权利置于国家基本制度之前，因为宪法的功能本来就是公民权利和国家权力之间的分配，目的还是在保护公民的基本权利义务。

而刑法的功能在惩罚犯罪，它就并没有将对公民人身权利财产权利的侵犯作为分则的第一章，因为刑法的功能在打击、教育、预防犯罪，因此将危害性大的危害国家安全、公共安全的犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪放在分则的头三章，相信这也并不是说这些法益就比公民的基本权利义务重要，只是危害性更大。

而民法的功能主要是平等地确认和保障私权, 从而构建并维护社会的基础秩序。

从这个角度来讲，民法更多的是从对人与人之间的财产的归属和流转来保障私权，民法也会对人身关系进行调整，但民法功能的体现更多的在于财产关系，最主要的内容也是财产关系，因此，并不能用一个放之四海而皆准的标准来衡量财产关系和人身关系孰轻孰重。

基于以上原因，我认为人格权应当置于财产权之后。