有奖销售的违法行为构成及其处罚

有奖销售的违法行为构成及其处罚

从2008年开始，“职业打假人”多次在我局辖区投诉大型销售企业，违反国家工商总局有关有奖销售活动的规定，未“明示中奖概率”，开展欺骗性销售。其中，赵建磊诉物美大卖场和汇源果汁案经大兴区人民法院审理，在民事上确认了以上诸多投诉中销售企业不明示“中奖概率”的行为的违法性。

尽管如此，在行政上，谁是经营者？仍然困扰着工商执法者。

本文撰写之前，为了解决有奖销售的违法行为的构成及其处罚上的诸多问题，大兴分局举办了一次研讨会，会上，大家几经争论，仍未达成共识。作为争论的一方，作者将从以下三个方面阐述自己的观点，希望对今后的执法有所帮助：第一，什么是有奖销售？

第二，在有奖销售活动这类竞争活动中，《合同法》起着什么作用？

第三，谁是有奖销售的经营者？

一、什么是有奖销售？

1993年，全国人大出台了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》），对有奖销售活动做出了规范；同年，国家工商总局颁布了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《规定》），进一步细化了《反法》的有关规定。这些专门规范和打击违反法律规定有奖销售行为的法律法规的出台，有力的维护公平的市场竞争秩序。

按照《规定》描述，有奖销售就是指“经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。”

根据这一规定，什么是有奖销售似乎已不再是一个问题。

但是，随着市场竞争的日益加剧，有奖销售作为一种商家看重的商业促销手段,颇有“日久弥新”的动向，老的有奖销售方式仍然存在，不断翻新的奖售花样也层出不穷。一些商家为唤起消费者对有奖销售的更大兴趣，往往挖空心思，想出一些”高招”，试图规避法律的规定。

在我局研讨的案例中，就有传统意义的有奖销售——抽奖式的买一赠一，以及抽奖式的低于成本的折扣——被抽中的消费者，商家将大比例返还购物款。

这两种销售方式，参与研讨的同志大部分认为这都是有奖销售。其违法点也都是未“明示中奖概率”。按照《规定》第七条可以认定为欺骗性销售行为。

对此，笔者有不同看法。我认为，随着我国市场经济的不断完善，我国市场经济法律体系也更加完善，市场经济法律体系是建构在民商法体系基础之上的，由多个部门法体系的一整套法律规范，彼此互为支撑。就民商法本身而言，概念上的“失之毫厘”，必然导致行为认定上的“差以千里”。

有奖销售在《规定》中概念是明确的，可以用“买卖合同+赠与合同”这样一个公式简单概括。但是，与实际生活中千变万化的市场行为比起来，这个公式会发生一些变形，举几个例子：

1、酒类销售中的礼品赠与，形式上也符合“买卖合同+赠与合同”这样一个公式，但是人们一般不会把它认为是有奖销售活动。而实际上把赠与物当做从物看待。这也说明了一个现象——天价月饼——为什么没人把它当做不正当的有奖销售活动投诉。

尽管许多时候，赠与物的实际价值已经构成了商品成本的大部分，比如在月

饼盒里装金条，实际卖的已经不是月饼，而是包装和赠与的金条本身，月饼反而成为了点缀。但是，在一般公众看来，我支付的对价就包含了这部分价款，所谓“羊毛出在羊身上”。

但是，这样的理解不尽准确，我们应当从赠与物品与商品的使用关系上、价值比例上区分其是否为从物。

比如，在一瓶酒里放一件小礼品，价值显著低于商品本身，就应当作为从物看待；但是如果是一瓶普通白酒里放一个价值千元的手机，就应当作为有奖销售看待，因为手机对酒的使用起不到辅助作用，而价值也明显不合理。

所以，这种有奖销售和主物从物上的界限的逐步模糊，实际也是商家对有奖销售法律规范“技术性”的规避。

2、4S店的汽车销售。在这类销售中，奖品、折扣很多时候会超过5000元的最高额奖励的限制，而且这些奖励因人而异，往往需要消费者的砍价技能，即：奖励和折扣具有不公开性。

但是，如果我们分析4S店的销售和盈利形式，就会发现，4S店实际典型的行纪合同销售模式。即：行纪人——4S店——以自己的名义为委托人——汽车生产商——从事贸易活动，委托人支付报酬——返点。

此时，双方会约定一个卖出价，这是4S店的底线，只要在这个底线之上卖出，4S店就会有收入，这个收入来自委托人的返点。

但问题在于，没有4S店会公布这个价格，绝大多数时候也不会按照这个价格卖出，而一定会高于这个价格，高出部分就是4S店可以以折扣或者奖励的形式返给消费者的部分。

这样的行为，实际都是应当加以规范的销售形式，但是，因为其不仅仅是“买卖合同+赠与合同（或折扣）”，这里还存在一个隐含的行纪合同，事情就复杂起来了，这需要我们上级的法律智慧。

3、如果我们把有条件的、抽奖式的折扣视为有奖销售，那么什么是折扣呢？显然，折扣和有奖销售在功能上是没有区别的，都是减少了消费者的支出。只是折扣是直接的减少，消费者支出的少了；有奖销售一般是间接的减少，消费者获得的多了。

之前我曾经将两者概括为两个公式：

有奖销售=对价+对价以外的价值

折扣=对价-对价的返还

但是似乎这有不能适用于抽奖式折扣的情况下。

通过以上几个例子，我们可以看到商业活动的复杂性，尽管国家工商总局给出了比较明确的有奖销售的定义，但是，与实际商业活动中的变化比起来，仍显落后。

对于“附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为”中的“提供”，应当更加明确地表述为“提供其对价以外的”，即：全句表述为“附带性地向购买者提供其对价以外的物品、金钱或者其他经济上的利益的行为”。这样有奖销售行为与折扣行为的界限会更加明确，其划分依据就可以明确为“是否减损买方对价”。

实际上，如果就目前的法律规定做整体性解释，也是符合这一表述的。因此，对于抽奖式折扣，笔者认为，不应归类到有奖销售之中，而只能认定为折扣。毕竟，卖方给予的只是买方（消费者）支付的对价的一部分，是一种对价的返还，而不是对价以外额外的给予。