论商主体

论商主体
[摘要]传统商法，商人始终是商法调整的核心对象，没有将商事主体与一般民事主体区别开来。

现代社会经济发展的背景下，商主体有其独立存在价值，传统大陆法国家确立商主体的标准在很大程度上失去了现实基础。

我国法律对商主体没有统一规定借鉴国外立法例和法学理论，根据我国市场经济体制建设的实际情况，得出我国商主体应当包含哪些基本要件的结论。

[关键词]商主体商人民事主体法律规制
一、传统大陆法国家商事法对商主体的界定
在立法上对商事主体进行法律规制，首先要解决的是如何确立商主体的问题。

学理上对于商事主体的界定，一直没有统一的看法。

在传统大陆法国家商事法上，界定商主体的标准有三种：1
（一）客观主义原则。

它是指商事法着眼于行为自身商的性质，并将其行为主体确定为商事主体，强调商事主体身份对商行为的依存性，规定从事商行为并以此为日常营业者为商人。

（二）主观主义原则，又称形式主义原则。

同客观主义相反，它是商事法确定商事主体时，着眼于商事行为的形式。

德国1900年商法典即德国新商法典是采用该原则规定商事主体的代表。

依该法典的规定，商人是从事商事经营的人。

（三）主客观相统一原则。

该原则是对客观主义原则的修改，它同时将商事主体即商人概念和商行为概念作为商事法的基础，并且在规定商事法主体时，既注意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。

以商行为概念作为规定商事主体既商人的基础，但同时也在一定程度上以商人规定商行为的范围。

传统大陆法国家对商主体这种确立方式，商人都始终是商行为的主体，是商法调整的核心对象，乃至商法被人们视为商人法。

其实还是与民事主体的确立有着千丝万缕的联系，乃至直接依赖于民事主体，没有脱离民事主体自然人与法人二元论的窠臼，自然也就无从将商事主体与一般民事主体区别开来。

加之，在现
1参见王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》(第1卷)，法律出版社1997年版。

代社会经济发展的背景下，商主体的内涵及构成发生了根本的变化，所谓的“商自然人”已经是一个不准确的概念(关于这一点，将在本文第三部分论及)，传统大陆法国家确立商主体的标准已经在很大程度上失去了现实基础。

二、商主体的独立存在价值
(一)否定商主体独立存在的理论
多数民商合一的主张者所持的一个共同论据都是建立在对商主体独立存在的价值的否定的基础之上的。

其主要论证思路是：商品经济的发展导致商人的普遍化，商人的普遍化即意味着人人都是商人，而作为人人都是商人的必然结果则导致商主体与民事主体融合。

因此商主体这一概念在现代商品经济条件下是没有意义的，调整商主体行为的商法也就没有了独立存在之必要。

单独对商主体立法，则更是被认为是“身份立法”的体现。

根据梅因在《古代法》中的“从身份到契约”著名论断，现今社会是一个契约社会，各主体之间平等，不再因为身份而受到不同的对待，表现在法律上，就应当是不因身份而特别立法，致使主体间的权利义务不平等。

(二)对上述观点之检讨
首先，从商的本质来看，商主体与民事主体相融合的推论不合理。

所谓“商”，就其本质而言，乃是资本的谋求价值增值的活动。

由此，商人就只不过是资本的人格化的化身。

2也就是说，参与市场交易的人并不都是商人，即使交易行为不是为了消费而是营利性活动，如果不具有反复性和持续不间断性，而仅仅是一次或者是为数不多的几次，就不能认为此种交易行为是商事行为，交易主体就是商事主体。

商人仍是独立存在的与一般民事主体不同的主体，商法仍然表现为现代商人的身份法。

第二，商事主体与一般民事主体存在很大的不同，最重要的是他们所追求的目标不同，商事主体从事交易活动是为了谋求资本的价值增值，而一般民事主体从事交易活动，即便是为了盈利，也是为了维持个人或家庭生活的需要，基于此，法律便要对这两种主体予以不同的调整，区分民事主体与商事主体的意义主要体现在以下几个方面：3
2参见殷志刚.：《商的本质论》，载《法律科学》，2001年，第6期。

3参见赵万一、叶艳《论商主体的存在价值及其法律规制》载于《河南省政法管理干部学院学报》2004年第6期。

1.市场准入方面的要求不同。

针对商事主体的不同形式，法律设定了不同的准入条件，比如有限责任公司和股份有限公司，都有最低资本额、章程等实质性设立条件，还有一系列程序性设立要件。

2.行为规范不同。

商事主体的营利性目标要求调整它的行为规范能够促进交易的功能，如交易迅捷原则、交易简便原则、短期时效原则、定型化交易原则以及外观主义原则等都是为了适应资本尽快地增值的需要；国家通过商法公法化手段对商事主体的行为进行规制，实行商事主体组织与活动法定化、强制化，而对于一般民事主体的行为，国家更多的是尊重主体的行为自由；商法为商事主体规定了更为严格的责任，以保障交易安全，如公司法上对公司发起人的严格责任的规定。

3.法律适用的选择不同。

对于一般的民事主体，当事人如无明确约定，其相互之间所进行的活动一般推定为无偿；而对于商主体，基于其营利性的特点，当事人如无约定，一般推定其行为为有偿行为(合同法对此有相关规定)。

另外在赔偿额的确定方面二者也有所不同，因为它们各自的预期利益或可期待利益是有差别的，商事主体进行活动的目的在于营利，他在一个交易中所受到的损失往往包括他对另一个交易中的交易相对人所承担的违约责任以及交易机会的丧失的损失。

而民事赔偿通常只考虑直接损失本身。

4.意思自治的程度不同。

法律给予民事主体以尽可能大的意思自治范围，而对于商事主体而言，意思自治就要受到很多强制性规范的限制，这表现在商事主体设立的严格程序主义商事登记制度、法定资本制度、公开公示制度等方面，意在维护社会经济秩序。

第三，关于“商主体”概念导致不平等的身份立法的观点的检讨。

确实，我们确立“商主体”概念，意在在商事立法中针对这种主体进行特定性的立法。

我们也不否认现代商法仍然表现为现代商人的身份法。

但是这种身份法并不是复归到古代的不正义的身份法，也不是我国在计划经济体制下依企业的所有制进行分别立法这种身份法，却是现代民法模式下全新的“身份法”。

如前所述，梅因指出近代法是“从身份到契约”的运动，而在现代社会，又重新开始了“从契约到身份”的运动，因此我们认识“现代商人的身份法”，必须脱离近代民法模式，在现代民法模式的背景下来认识。

现代民法在价值取向上反而追求实质平等，在
维持民法典关于抽象人格规定的同时，又从抽象人格中，分化出若干具体人格4。

这种趋势就反映为一种新的身份立法，它所代表的是一种实质上的平等，脱离了古代身份立法的原始的不平等的阴影。

三、商主体基本要件
由于商法典的缺失，我国法律对商主体没有统一规定，只是在各单行商事法律法规中有一些零星规定，且彼此之间并不协调。

具体来说，《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《全民所有制工业企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》《外资企业法》等商事法律，都对各企业形态的设立要求作出了明确规定，但由于缺乏统一规定，很难抽象出一个统一适用的资格要求。

借鉴国外立法例和法学理论，根据我国市场经济体制建设的实际情况，得出我国商主体应当包含哪些基本要件的结论。

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（一）行为和经营活动要件。

究竟哪些行为属于商行为，哪些活动属于商业经营活动，一般要由商法加以规定。

对此，德国、法国、日本商法典均作了列举性规定。

尤其是现代商法，对商主体的认定，不再是单纯从身份出发，而是从行为的内容和性质出发。

[62]因此，不从事特定商行为的人，就不是商主体。

（二）职业要件。

商主体必须以实施商业交易为其职业。

因此，偶尔从事一次以营利为目的的商品交易行为，也不能算作商主体。

（三）财产要件。

商主体必须拥有一定数额的财产，一则作为其运营的前提条件，二则作为其交易相对人的安全保障。

（四）组织要件。

商主体从事商事活动时，必须借助于一定的组织形式，如公司、独资、合伙等。

（五）名义要件。

商主体应是以自己的名义从事商事活动的人和组织。

从性质上讲，商号是商主体在营业上表现自己的名称，乃其法律人格的标志。

（六）登记要件。

尽管并非所有国家都将登记作为商主体的成立要件，但在我国，要想成为商主体，则必须履行登记手续，获得国家有关部门的认可。

四、商主体成员的资格要求
商主体成员的资格，不仅没有一般规定，在单行商主体法中，也只有《合伙企业法》第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。

”而这仅有的
4参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载于《中外法学》，1997年，第12期。

5参见任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社，2000年版，第216页。

一条规定，实际上还是一个不太科学的规定。

认为完全民事行为能力人具有比限制民事行为能力人更强的财产能力，显然无科学依据。

在立法例上，《德国商法典》对此未作规定，《法国商法典》原本也无限制，但1974年修订后在第2条规定：“未成年人，即使已解除监护的，不得为商人。

”《日本商法典》第5条规定：“未成年人经营前条的营业，应进行登记。

”可见各国的作法并不一致。

就我国而言，我们认为不应绝对禁止限制民事行为能力人成为商主体成员，但应针对其不确定性的特点，在登记等问题上加强监管。

参考文献：
[1] 王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编：《商事法
论集》(第1卷)，法律出版社1997年版。

[2] 殷志刚.：《商的本质论》，载于《法律科学》，2001年，第6期。

[3] 赵万一、叶艳《论商主体的存在价值及其法律规制》载于《河南省政法管理干部学院学报》2004年第6期。

[4] 梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载于《中外法学》，1997年，第12期。

[5]任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社，2000年版，第216页。