对我国正当防卫制度的几点认识

对我国正当防卫制度的几点认识
[摘要]正当防卫问题在刑法总则中居于重要地位，而在实际司法工作中涉及到正当防卫的司法诉讼亦不少见。

根据我国新《刑法》第20条第1款规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为，正当防卫不负刑事责任。

然而由于该条款的高度概括性、弹力性特点，实践中对正当防卫的定性存在种种疑难，本文试透过该法条的表面来探讨其立法原意。

[关键词]正当防卫；起因条件；限制；防卫结果；限度
我国确认的正当防卫制度有一个较明显的特点就是“严因宽果”。

“严因”指的是正当防卫实施的起因严格限制；“宽果”指的是可容许的防卫结果限度较为宽泛。

从一定意义上，这两者构成了我国正当防卫制度的基本框架。

二者虽然在功能上促成了一种权利保障的均衡，但也存在个中失衡。

—、防卫起因条件的限制
防卫起因条件的限制主要包括防卫的时间、针对侵害行为的性质以及所保护的法益性质等要素。

（一）防卫时间的限制
就时间上的限制而言，条文规定是“针对正在进行的不法侵害”。

“正在”指侵害行为已经开始、尚未结束这一段时间（或期间）。

目前来说，对结束时间的争议尚不明显，司法操作中也较易认定。

但对何谓侵害已经开始，我国立法及司法解释均未予以明确，各国立法与刑法理论上也存在主观说与客观说两种观点：主观说认为，防卫权始于防卫人可以并有理由认识到侵害人有侵害的意思，并处于直接恐惧之中；客观说则一般以侵害行为开始着手为准。

事实上，我国对此采取的是主客观结合说观点，以侵害着手作为侵害开始时间，即将犯罪行为已实行或已置刑法所保护法益于直接迫切的危险状态视为侵害开始时间。

而刑法规定”正在进行”的侵害，会产生这样一种结果：司法工作中往往侧重于“进行”的行为意义，即过分注意于一系列动作举止的实行时间，忽略了对危险状态的充分考虑，这就可能排斥了在某些严重的暴力侵害有极大发生倾向，给合法权利人造成极大的心理恐惧且有理由认为除进行主动防卫别无他法这种情况下的防卫合理性，想当然的视作不适时防卫。

若此，显然是人为的限制了公民的一部分防卫权。

因此有人认为：“正当防卫是指为了避免本人或他人的权益遭受现实的不法侵害而采取必要防卫行为。

”“侵害现实性指的是侵害立即发生、刚刚发生和正在持续情况。

可防卫状态在即将发生的侵害已对法律所保护法益发生直接损害威胁那一该起开始存在。

”这不失为一种简明、合理的理解方式，而且符合正当防卫的立法本意。

（二）针对侵害行为性质的限制
就防卫所针对侵害行为性质的限制来看，刑法规定必须是针对“不法侵害”。

“不法”指违反刑法的犯罪以及其它违反行政、民事等法律法规的普通违法行为，这是我国对正当防卫所针对侵害性质的限定。

日本《刑法》第36条规定：“1.为防卫自己或他人权利对急迫的不正当侵害而采取的出于不得已行为不处罚；2.超过防卫限度的行为根据情节可以减轻或免除其刑罚。

这是日本所认可的正当防卫原则。

”“不法”是法律规范化用语，“不正当”则更倾向于道德情感之语义，“不正当”范围显然大于“不法”。

相比之下，我国刑法中对正当防卫的侵害性质定位于正在进行的不法侵害，较其他一些国家限制较严，这一规定排除了违反道德规范却不违反法律规范的行为。

但现实中也存在一些侵害虽不违法却直接侵扰了正常社会生活秩序的不适宜行为，如意外事件和安全无责任能力状态者的侵害行为。

显然对这些侵害的防卫行为不为我国法条明确的正当防卫制度所涵括，但实际生活中对具有紧急迫害的此类侵害进行不得已的防卫，却实在情理之中。

（三）防卫行为所保护法益性质的限制
从防卫人角度看，正当防卫制度保护对象可区分为本人权益和非本人权益两种。

对合法状态下的本人权益而言，防卫人即被侵害人。

目前世界各国普遍提倡：“保障人权”、“法律面前一律平等”，而“任何公民都享有不受侵犯的权利”亦是法治社会公认的基本权利之一，任何合法权利人在遭到不合理侵害时，都有权获得保护，而当国家公力已显无力捍卫时则公民有理由进行正当防卫。

就非本人权益而言，由于防卫人（即第三人）对非本人权益状态不甚了解，认识不如本人那么明确，因此应负有比对本人更高程度的注意义务，除非有充分理由且符合一般正常的认知能力，才可对侵害人进行类似见义勇为的防卫活动。

由此，第三人在意外事件或精神病发病人的侵害情况下，由于当事双方都不具可责性，第三人在解救中造成任何一方的损害都有悖于公众的伦理观念和情感，因此第三人应尽可能采取不损害双方的平和措施，即排除此情况下的正当防卫权。

当然，对那些意外事件或无责任能力状态者对合法本人权益的侵害情况，正当防卫权也不是任意放纵的。

意外事件中当事人、精神病人、10周岁以下幼儿，由于他们主观上无侵害意识，不具可责性，出于人道法律对他们予以特殊保护，因此对他们的防卫限制应严格于对不法侵害的防卫要求，必须是针对具有急迫侵害性，除进行防卫对抗而别无他法的情形下方可成立正当防卫的起因事由。

二、防卫结果的限度
97刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超出必要限度，造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。

”第3款又规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”这两款规定较79年刑法显然扩大了公民正当防卫的结果限度，对于鼓励、支持广大人民群众积极同违法犯罪行为作斗争，保障合法权利，显然是十分有利的。

同时不难看到，这种对防卫结果的宽泛限制，其实存在失之过宽之弊。

防卫结果是对防卫行为进行法律评价的最终且可测量阶段，其标准包括防卫形式及造成损害后果两个紧密联系的方面。

我国正当防卫要求不得“明显超出必要限度”正是对防卫形式（包括强度、手段方式等）的要求；不“造成重大损害”则是在损害后果上的要求。

我国刑法对防卫强度及损害后果的限制比较笼统，理论界也存有“基本适应说”、“客观需要说”、“必需说”等多种观点。

我国对正当防卫的结果限度是要求明显超出必要限度，造成重大损害后果。

这种表述的法律后果是，我们刑法认可的防卫结果限度不以当限为限，容可防卫行为超出“制止不法侵害所必需”，那部分超出制止侵害的暴力性质很难找到合法正当的解释。

当然这也是国家让渡一部分“刑罚权”给合法防卫人的表现，其本意就在于保障合法人的权利，但兼顾对侵害人权利的公正对待也是需要解决的，因此有必要就此进行一定的司法解释，这也是立法科学化的要求。

上述主要是对刑法第20条第2款所规定针对那些一般性的侵害所为的防卫结果限度分析。

第3款则是针对那些严重危及人身安全的暴力性犯罪侵害所作的规定。

本条款体现的防卫权在理论界一般称无限防卫权。

无限防卫权所保护的权利人之权益显然是非常重大的，而且必是暴力侵及下的生命、健康、自由、性不可侵犯等其他一些公民个人最高权益，失之则不得。

为了保障这类权利，国家赋予防卫人广阔乃至无限的防卫空间，防卫人可放手去进行防卫行为而勿需考虑后果。

但笔者认为无限防卫权存有不尽合理之处。

首先，从条文本身看，“行凶”不是规范性刑法术语，更不是具体罪名，容易造成混乱难以适用。

“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”中“严重”弹性较大，也不易操作。

本条款不仅涉及到合法权利人的人身重大权益，同时更与犯罪人（和有此重大倾向人）的生命健康息息相关，因此必须规范、谨慎、科学。

其次，无限防卫权价值定位在于合法权利人的人身权益保障上，却完全排除了侵害人的一切权利，就如同把侵害人的最高权——生命权交给了防卫人，防卫人有最大的且无可辩驳理由来自由处分侵害人的权利，这显然有失公平与公正。

诚如我们常说的：不受约束的权力必然导致专制，那么不受约束的权利亦可异化为专横与残暴。

这种无所制约心理可能会导致这样一个结果：在可行的众多防卫方式中，人们会采用那最彻底、最无情的方式去对待侵害人，这也是人在无理性状态下原始本能之再现。

甚至另一个结果会出现：群众在情感难以容忍的情况下去同情、怜悯犯罪人，乃至发展到包庇他们。

这样的社会效应显然不是刑法工具所追求的功利或公正，甚至有悖于其应然价值追求。

再次，从无限防卫权植根的现实社会来看，目前我国群众总体法律意识、思想文化水平不高，这种形式上的无限防卫可能会使防卫人并非故意却不自觉的扩大防卫强度，造成不应有的防卫过当，这显然背离了立法本意和刑法精神。

总之，在对我国正当防卫制度的初步分析中，不难看到在其综合平衡里亦存有失衡问题，立法的应然追求与实然的立法技术、应用效果还存有一定距离，这其中有作为一种制度的固有因素也有一些人为的、可调节因素。

而要实现其最大功利价值且兼顾公正则必须进行深入探究，消除那些可协调的失衡因素，以达到
更完善，更科学的刑法控制状态。