上海海事大学论文封面

海事大学
法学院
院系法学院
专业年级法律硕士（非法学）学生姓名武红梅
学号 1
指导教师
二○一四年十二月
论我国不动产善意取得制度构成要件之第三人善意
摘要
善意取得制度是民法中一项重要的制度，其形成发展历史悠久，在各国立法中均占有重要地位。

一般认为,善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。

近现代民法的善意取得制度是在“以手护手”原则的基础上,吸纳了罗马法取得时效中的善意要件,才得以产生并发展起来的。

善意取得制度适用于动产,己为法学界广为认可。

对于我国善意取得制度的建立，《中华人民国物权法》( 以下简称《物权法》) 的颁布无疑具有里程碑式的意义。

《物权法》不仅首次在立法层面上确立了善意取得制度，而且在善意取得的构造方面独树一帜，力推“一体化”模式，别异于其他国家或地区之立法。

我国《物权法》在第106条明确规定了不动产善意取得制度,但是第三人善意作为此制度重要的构成要件之一,我国物权法对其规定却是模糊不明确的。

如：过失时如何认定第三人善意。

当受让人是轻过失或轻微过失时此过失的造成往往是由于受让人不具备相关专业知识造成，若将此注意义务强加给受让人会造成受让人在不动产交易时的谨小慎微，甚至陷入“恶魔证明”，显然与善意取得初衷相违背; 当受让人有重大过失时则不应认定为善意，此时受让人有违一般人交易之注意义务，应承担交易之不利后果，否则对原所有权人有违公平正义。

笔者认为应在客观上对善意作出合理的解释，即为善意的认定制定一些客观化的判断依据。

笔者在本文中从客观角度论述不动产善意取得制度之善意要件。

第一章是善意取得制度善意的概述。

分别阐述了善意的概念、善意的特点及善意的具体要求，将善意的涵清晰地揭示出来。

第二章是不动产善意取得中善意的判断依据及排除情形。

首先，对于不动产善意取得中善意的判断依据,笔者分析了几种学说，即积极说与消极说。

通过《物权法》开始实施后的我国首例不动产善意取得制度第一案——“保姆盗卖主人房屋”案件最后得出结论笔者赞成善意的消极观念说。

其次论述了善意排除的情形，分别为：明知无处分权的情形；应知而未知无处分权的情形。

第三章是不动产善意取得中善意的证据时点，通过叶冰松诉陆小峰与周忠兰夫妻房屋买卖案，来解释证据取得时间对于法院判决的影响。

第四章是不动产善意取得中善意的举证责任。

关键词：善意取得制度，构成要件，证据时点
The Study on the Third Person in Good Faith of the Bona Fide Acquisition of Real Property in China
ABSTRACT
The Bona Fide Acquisition is an important system in civil law, which has a long history and occupies an important position in all countries in the world. In generally, The Bona Fid e Acquisition originated from” Hand in hand with Protection” Principle of Germanic. Modem civil law of the good faith system is on the basis of the principle of "hand in hand”, and absorbs goodwill elements in the Roman law usucapion, to produce and develop. For the establishment of the good faith system in our country, the property law of the People's Republic of China (hereinafter referred to as the "property law") undoubtedly has the milestone significance. The property law not only established the good faith system in the legislative level for the first time, and in the construction of good faith, pushed” integration" mode,which was different from those of the legislation of other countries or regions.
"Property law" in article 106 stipulates clearly the system of real property in good, but the third person in good faith as a system, one of the important component of the property law in China, is not clear and vague. For example, what is considered about fault when the third person in good faith. When the assignee is light fault or a misdemeanor, as a result of the negligence of tend to be the transferee does not have relevant professional knowledge. If the duty of care imposed on the assignee will cause the transferee timidity in real estate transactions, even in "demon proof”, which obviously conflicts with good faith purpose. When the assignee with gross negligence, should not be recognized as goodwill. The receiving party is against the duty of care as average person, who should bear the adverse consequences of the transaction. Otherwise the original owner contrasts to justice. The author thinks that should be objectively made a reasonable explanation on goodwill, which for the cognizance of goodwill provides some objective judgment. The author in this article studies goodwill, from the objective Angle of the system of real property.
The first chapter is an overview of the goodwill in the Bona Fide Acquisition, which respectively expounds the concept of good faith, to the specific requirements of the characteristics of goodwill and goodwill, to the connotation of the goodwill clearly revealed.
The second chapter is the analysis made in the judgment of goodwill and ruled out. First of all, the real estate in good faith judgment of goodwill, the author analyzes several theories, namely the positive and negative. After the property law initiated by a system of our country's first real property in good-Chengdu "nanny stolen master houses" case, finally the author comes to
the conclusion in favor of goodwill negative said. Secondly the author discusses the goodwill is ruled out, respectively: knowing of unauthorized disposition; unauthorized disposition should be known, unknown situations.
The third chapter is the analysis obtained evidence of goodwill in point, with Ye Bingsong v. Liu Xiaofeng Zhou Zhonglan couples in home sales, to explain the evidence obtained time effect on the court.
The fourth chapter is the analysis made in the goodwill of the burden of proof.
KEY WORDS: The Bona Fide Acquisition,GOODWILL,PROOF
第1章第三人善意概述
1.善意的概念
善意是一个抽象的概念,它存在于人们的理念之中。

近代民事立法大多在两种意义上使用善意一词:一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度;二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力因素的一种心理状态。

①（王泽鉴先生的观点是:善意不考虑有无过失,兼顾的是所有人利益和交易安全的立法目的,受让人对于出让人的权利具有一定的注意义务。

②
笔者认为作为行为人的在心理活动状态，是否善意外人很难得知，故司法实务中往往通过推定规则，用一般人的标准来衡量行为人受让时的状态。

其主现上是否具备合理的信赖。

如果具备合理信赖则可推定行为人为善意。

2.第三人善意的特点
2.1 善意是一种推定的善意
根据我国《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

在不动产物权善意取得中, 因为登记簿上的记载具有公信力,所以一般交易第三人也就认为登记簿上的记载是正确。

登记机关在登记簿上所记载的物权状况被推定是正确的记载,。

2.2 善意的客观性较强
善意是一个主观畴的概念，但是因为不动产善意取得中,法律已经肯定登记权利被视为真正的权利,所以,在对不动产善意取得中的善意进行判断时,主要考虑交易第三人在具体交易时是否查阅登记簿以确保登记簿上的权利人和交易相对人一致,就可以认定交易第三人是否善意了,善意这种主观性概念以登记记载形式客观化了,所以也更容易认定。

笔者认为把善意这种主观意识的概念外观化，具体化，在司法实务中更容易操作，在很大程度上能减少同案不同判的情况。

在这一点上，我国《物权法》对于善意的表述，模糊，不确定，在以后的司法改革中中有待进一步深化。

3.第三人善意的具体要求
不动产物权是以登记为公示方法，不动产的物权所有人在登记薄上可以清晰地看到，不动产一经登记就产生了公信力，即便登记的所有权人不是真实的所有权人，亦即发生登记错误，第三人基于对登记的信赖而受让不动产时应当得到法律的保护。

恰恰因为不动产的产权是需要登记的,那么第三人对交易对方是否是真实权利人可以依据登记薄上的记载来推定。

笔者认为如果没有异议登记或预告登记,第三人可以依据登记薄上的记载来推定交易相对人为真是权利人,从而证明自己的善意;当登记薄上存在异议登记
时,第三人就应该查清楚真实权利人,这时他就不能依据登记薄上的记载来推定了,因为异议登记已经表明了登记的所有人的所有权是有权利瑕疵的,第三人要想证明自己的善意就需要提出更高的证明依据。

例如，房屋的占有人A与登记人B不符时,若A主对交易的房屋有所有权并提供了一些证据时,第三人就应该查清楚房屋所有权的归属是A还是B，否则其仅凭登记薄上的记载就进行交易就很难证明自己的善意.虽然说不动产的产权有登记薄来证明,但交易第三人的善意是需要考虑交易时的综合情况来认定的。

第2章第三人善意之判断标准
案例一“保姆盗卖主人房屋”案③
案情回顾：
王某家住在市金牛区,其本人多年前出国。

2006年10月,王某委托在其妹查看一下自己位于金牛区五里墩的房子,结果发现房屋已被某占有。

某说该房已经被自己买下,并向王某妹妹出示其产权证,同时讲述自己是从房产中介买的房,房子的主人是唐某。

后经公安机关调查发现,唐某早年曾在王某家当过保姆,后唐某于2006年4月伪造了假的继承公证书并将王某的房子过继到自己名下,然后唐某通过中介将房子卖于某。

2008年9月,王某向金牛区人民法院起诉唐某和某,诉请法院判决某和唐某归还她的房子或者赔偿房子的价款以及产生的一切费用。

此案是《物权法》开始实施后的第一案——“保姆盗卖主人房屋”案,该案虽已由法院判决,但该案所涉及到的我国《物权法》新确立的不动产善意取得制度适用的许多问题却仍有争议,并值得我们反思。

在这里笔者主要分析某在这场住房买卖中是否是善意第三人，如何判断其的善意？对此，笔者提出三个问题：其一某受让该房产时是否知道唐某为非真正权利人;其二某不知晓唐某为非真正权利人是否存在过失;其三某因过失而不知晓唐某为非真正权利人发生的时间。

依据本案所给出的事实我们可以看出，在2006年4月办完房屋移转登记手续之前,某的不知情并无过失,因为在此阶段唐某出示了伪造了假的继承公证书，两人进行了房屋交付，并没有进行登记。

因此，该房屋的所有权人仍是王某。

我们回答以上三个问题，即某为善意第三人，主观上不存在过错。

2.1 第三人善意的判断标准
我国民法理论中主要有三种学说:“积极观念说”、“消极观念
说”以及将两者结合起来的“综合说”，来作为善意的判断标准。

积极观念说认为只有当受让人相信出让人为权利人时才为善。

消极观念说则认为只要第三人不知或不应当知道让与人无让与权时,即为善意。

④（史尚宽）此外,民法理论界还有一部分学者提出了一种“综合说”。

“综合说”认为只要行为人不知道、不应当知道或无法知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利,进而在主观上认为其行为合法或者行为相对人享有权利,那么其行为即为善意;但是如果有证据能够证明行为人主观上根本就不认为或不能认为其行为合法或行为相对人享有权
利,那么其行为即不为“善意”。

在如何判断善意的标准上，笔者认同“消极观念说”理由如下：“积极观念说”判断行为人“善意”时是从行为人主动性心态出发的,认为“善意”即受让人认定出让人依法享有权利；而“消极观念说”考认定行为人的“善意”时是只要行为人不知或者不应知道其行为缺乏法律上的根据或者相对人没有权利,行为人的心态即是“善意”的。

由以上分析可以看出，“消极观念说”是符合我国《物权法》第106条关于善意取得制度的规定。

这种立法有利于物权交易的顺利进行以及对交易第三人权利的保护,同时减轻了法官考究查明交易第三人从事该民事行为时的心理状态的难度,便于法官审判活动的顺利幵展,当然也达到了善意取得制度设立的初衷。

纵观当代世界各国的民事立法,例如法国、德国、瑞士等国家普遍认为积极观念说中阐述的善意标准,对交易第三人的要求过于荀刻,而消极观念说则能够在一定程度上减轻交易第三人的义务,同时有利于促进不动产交易的顺利进行,符合当代社会商品经济发展的需要。

并且该学说更具客观性,法官在具体审判中也更容易认定,在理论界学者们也普遍认为消极观念说更适用于司法实践。

因此,该学说广泛被世界各国所釆纳,各国立法例多釆用善意的消极观念说。

2.2 排除善意情形
与“善意”相对应的是“恶意”。

恶意指明知或因重大过失而不知。

如果受让人因重大过失或者因未尽到一般人最基本的注意义务从而不知让与人无处分权而与之达成交易取得财产，可以推定受让人为恶意。

对于是否为恶意，可以借鉴学者史尚宽提出的关于恶意之证明方法，即从以下几个事实来考虑：（1）买受人以极其低廉
的价格买受标的物；（2）让与人属于身份可疑之人，比如不是在正规的交易市场或商店交易，而是从有寄藏赃物嫌疑的旧货店购买物品；（3）让与人与买受人之间有亲属、朋友、师生等特殊人身关系；（4）买受让人对向何人购买和在什么情形下购买取得财物的有关情况拒绝向他人述；（5）买受人明知让与人不是所有权人，或者明知让与人的权利受到限制。

只要受让人具备以上任一种情形，即可排除其为善意。

⑤
第3章第三人善意的证据时点
案例二: 叶冰松诉陆小峰与周忠兰夫妻房屋买卖案⑥
案情简介:
被告陆小峰与周忠兰系夫妇,二人共同拥有房屋一套,但是房产证上所有权人一栏署名为陆小峰。

2007年9月12日,陆小峰在妻子周忠兰不在家之际,偷偷将二人共有的房屋出售给原告叶冰松,雅居房地产经纪(以下简称雅居公司)为其提供中介服务;协议签订后,原告叶冰松于2007年9月22日按协议支付了全部房款并且已经实际入住,同时委托雅居公司处理该房屋转让事宜,双方均在市房地产转让登记申请表上签字。

2007年10月3日,被告周忠兰回家发现原告叶冰松居住在自己房屋随即报了警,派出所立刻责成雅居公司暂停办理过户登记
手续。

2008年4月2日,原告叶冰松将被告陆小峰周忠兰夫妇起诉到法院。

针对不动产善意时点的判断,目前理论上存在两种观点：一种观点认为不动产善意时点的判断应该以不动产申请登记时为标准。

理由是目前我国登记机关众多且不规,登记的程序是由登记机关来主导,由于登记程序冗繁复杂且登记机关办事效率低下,导致登记所花费的时间较长,倘若将善意的判断时间以不动产登记完成时为标准,那么善意与否在很大程度上取决于登记时间的长短。

而在登记程序的进行过程中,交易第三人作为非登记机关的工作人员是无法左右的,况且也没有必要进行积极的行为,因为交易第三人的注意义务仅存在于申请登记之前,即申请之后的工作,第三人没有能力、也没有义务处理。

只要申请登记之前第三人尽到了一般人的注意义务,那么他就应该被认定为是善意的。

即使在申请登记后,登记完成前发现让与人无处分权,仍不妨碍善意取得的适用。

另一种观点认为不动产善意时点的判断应该以登记完毕时为标准。

⑦
笔者赞同第二种观点,原因有二点:其一,我国《物权法》第106条规定受让人在受让时应为善意,此处的"受让”指的是完成所有权的转移。

不动产所有权的转移以登记为准,所以只有在登记完毕时仍为善意,才能适用善意取得制度,如果把善意的判断时点提前到申请登记之时,显然有违背法律之嫌。

其二,从善意取得制度设立的目的来看,其旨在保护善意的第三人,如果在登记完成之时甚至在登记完成之前,交易第三人已经知晓让与人无权处分的事实,那么,这个第三人就不再是善意的第三人,因此就不值得保护。

因此,善意时间的判断,笔者认为应该以登记完成之时为标准。

在本案中,原告叶冰松在2007年9月22日按约支付了全部购房款并实际入住了该房屋,虽然此时原告叶冰松并不知道该不动产为陆小峰与妻子周忠兰共同所有,即对陆小峰无权处分人的身份尚不知晓,直至2008年4月2日,原告叶冰松将陆小峰夫妇起诉至法院,由于此时原告叶冰松已经知晓陆小峰无权处分人的身份,但该不动产仍尚未完成物权的转移,根据善意时间的判断理论,善意时间的判断应以登记完成之时为标准,所以,不能认定原告叶冰松受让该不动产时为善意。

第4章第三人善意的举证责任
对于第三人善意的证明,理论界大多采用推定规则,即在原权利人不能证明受让人有恶意的情况下,推定第三人为善意,实际上是由原权利人负举证责任。

在举证责任分配方面,应当由主受让人有恶意的人(通常是原权利人)来举证。

如果其不能举出足够的证据证明受让人为恶意,则推定受让人为善意。

在判断受让人是否为善意时,应采取推定的方法,即推定受让人是善意的,应当有原权利人对受让人是否具有恶意进行举证,如果不能证明其为恶意,则推定其为善意"如果完全由受让人就其出于善意来举证,则加重了受让人的举证负
担,不利于保护善意第三人的利益。

笔者按照谁主,谁举证的原则，通过一个具体的小案例来分析举证责任的承担。

例如:A为房屋的原所有权人,B为房屋的无权处分人,C为善意取得第三人。

当A、C为争议房屋的所有权归属产生纠纷时,就需要对自己的主承担证明责任。

A若主对房屋享有所有权首先就应该证明自己对房屋享有所有权,并证明乙转让房屋的行为是无权处分行为。

但是如果单单由A来证明C在交易时的主
观状态是恶意的,否则A就要承担举证不成立的风险,那么对于A来讲是不公平的,因为A并没有参与交易行为,对交易的具体情况并不知晓。

同时,善意取得制度是保护善意第三人的信赖利益的法律制度。

C如果想依据善意取得制度主对房屋享有所有权,那么他首先就应该证明自己已经取得房屋所有权并进行了登记,其次他应该证明自己是以有偿的交易行为获得的,最后他应该对自己的善意负一定的证明责任。

善意取得制度是依据公平原则对善意第三人的所有权给予优先的保护,它的适用是有严格限制的条件的。

结论
我国《物权法》第106条，规定了善意取得制度，它的适用包括动产和不动产。

通过对我国不动产善意取得制度构成要件之善意的分析,对第三人的善意的判断需要考虑很多因素，所以法官认定第三人善意时就有较大自由裁量的空间。

我国《物权法》对善意取得制度的善意规定理论还不成熟，存在多方面的争议，这又使得法官在行使自由裁量权时缺乏统一的立法依据，同案不同判的情形还是会不断出现。

所以，在接下来司法改革不断推进的同时，希望能对此做出改进，不断完善民法，使之与时代同行，与国际接轨。

注释
①（参见王利明、王轶:5动产善意取得制度研究6,载5现代法学6,1997年第5期"）。

②（王泽鉴著:《民法物权、通则、所有权》,中国政法大学,2001年版）。

③、⑥中国民商法律网
④⑤（史尚宽）《物权法总论》
⑦（参见鲁春雅:“论不动产善意取得取得制度中善意判断的时点”,《法学论坛》2011年第5期,第53页。

）
参考文献
[1]在全.民法物权论[M].中国政法大学,2010:227-229.
[2]王泽鉴.民法总则(增订版)[M].中国政法大学2001:207-209.
[3]江平.民法学[M].中国政法大学,2007:261-263.
[4]建远.物权:规与学说——以中国物权法的解释论为中心(上册)[M],清华大学,2011:75..
[5]史尚宽.物权法论[M].中国政法大学>2000:122.
[6]梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].社会科学文献,2000:156,33.
[7]王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].中国法制2001:185,233.
[8]叶金强?物权法第106条解释论之基础[J].法学研究,2010(6).
[9]梁慧星:《民法总论》,法律,1998年版。

[10]在全:《民法物权论》,中国政法大学,1999年版。

[11]宪忠:《民法总论》,社会科学文献,2004年版。

期刊类:
[12]王利明:“不动产善意取得的构成要件研究”,《政治与法律》,2008年第10期,
[13]王泽鉴.民法物权:第2册[M].:中国政法大学,2001:267。

[14]侯巍、王婷婷:“论善意取得中的善意”,《大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第30卷第1期。

[15]徐番、史亚鹏:“善意取得制度中的‘善意'研究”,《学院学报(社会科学版)》,2008年7卷第4期。

[16]海霞:“善意取得制度中之‘善意,研究”,《法制与社会》,2009年11月(中)。

[17]梁仕华:“我国不动产善意取得构成要件探究”,《社科论坛》,2009年第10期。

[18]董学立:“论物权变动中的善意、恶意”,《中国法学》,2004年第2期。