试论我国独立董事制度的完善

试论我国独立董事制度的完善
杜鹏环青海盐湖新域资产管理有限公司
【摘要】在我国上市公司中，由于国家股和法人股一般占２／３左右的比例，使得占绝对控股权的大股东拥有了对公司的绝对控制权，而这种专权往往为大股东谋求种种不正当利益提供了通道。

在这种背景下，在上市公司董事会中引入独立董事，对完善我国上市公司董事会职权和功能是非常有实际意义的。

本文将在考察国外独立董事的发展趋势的基础上分析独立董事制度的作用机理和功效，并针对我国公司治理结构中存在的问题，论述我国引进独立董事制度的必要性；通过考察我国上市公司独立董事的现状和独立董事制度的缺陷提出完善上市公司独立董事制度的构想。

【关键词】独立董事公司治理结构完善
自２００１年８月１６日中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）以来，独立董事制度在我国已经实施了近四年的时间。

独立董事在大是大非中已然成为一个群体，而且，独立董事也日趋表现出独立性，但从实质上看，独立董事制度仍有很多缺陷。

有关独立董事制度的完善，将会随着我国公司治理的实践而不断深入。

一、独立董事制度的产生背景及发展趋势独立董事的概念来源于美国，美法上的“非执行董事”（Ｎｏｎ－ｅｘｅｃｕｔｉｖｅＤｉｒｅｃｔｏｒ），“外部董事”（Ｉｎｄｅ。

ｅｎｄｅｎｔＤｉｒｅｃｔｏｒ）通常被互相替换使用。

但０仔细考察起来，他们有潜在的差别。

术语“非执行的”应包含任何不是管理队伍一员的人。

一个“外部”董事是一个当前不被该公司全职雇佣的人。

术语“独立的”是在这几类中最受限制的。

为满足这一要求，一个人应该除了在董事会中担任职务和是股东（如果是）外，不应与公司有任何联系，关键之处在于他不应有任何生意或其他联系从而影响他独立的判断。

依我国证监会发布的《指导意见》，独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

独立董事制度的产生背景大致可归纳为如下几个方面：（１）经济方面。

股东股票所有权和控制权发生了分离。

经营层通过投票权代理操纵董事会人选，从而形成经１营层控制。

致使董事会的监控功能名存实亡，经营层则可能为了追求自身利益而滥用职权或怠于履行职责，这就会损害公司及股东的利益。

（２）政治方面。

“提议和接受设立独立董事的背景可归于美国６０年代的政治混乱”。

当时，越南战争、水门事件及其他的政治、经济丑闻，使人们对经济，也包括大公司失去信心。

７０年代，由于几家公司卷入官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中，法院判决公司改变董事会结构，要求董事会必须由大部分外部董事组成。

（３）公司法背景。

２０世纪７０－８０年代，以美国为代表的市场经济国家出现了内部人控制的普遍情形，为完善董事会的职能结构，从而重树投资者的信心，成为公司法所关注的问题。

公司法学界“重塑法人治理结构”的呼声日渐高涨。

１９７７年，经美国证监会批准，纽约交易所引入一条新条例，要求每家上市的本国公司“在不迟于１９７８年６月３０日以前设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会，这些独立于管理层的董事不得有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。

”９０年代，《密西根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度。

从实行独立董事制度的多数国家的情况来看，独立董事在克服“内部人控制”，保护中小股东利益方面，发挥了积极作用。

虽然独立董事制度在现实中仍存有许多问题，但愈来愈多的国家把独立董事制度作为改进公司治理的重要手段。

二、独立董事制度引入我国公司治理的必要性１．必要性之一———改善公司内部治理结构。

１．１我国公司内部治理结构存在的问题。

（１）股权结构不合理，一股独大。

我国的上市公司绝大多数由国有企业改制重组而来，国有企业及国家授权的投资机构占有绝大部分股份，是上市公司的控股股东。

（２）股东大会形同虚设。

大股东包揽一切事务，独断专行，使股东大会成了“一言堂”，股东大会名存实亡，无法制衡董事会。

（３）董事会结构失衡，功能失灵。

一是绝大多数的董事是清一色的股东董事，他们受股东委派，形成“屁股指挥脑袋”的普遍现象。

二是公司董事会的运作通常被控股股东所控制，而不是以集体决策为基础。

三是在相当一部分上市公司中，董事会成员大多同时兼任公司经理层要
职，董事会中“内部人”的比例过高。

这种情况下董事会对经理层的监督就变为自我监督。

四是董事长与董事地位不平等。

董事长权力过大以及董事行政级别的人为划分破坏了董事会作为会议体集体决策的运作基础。

（４）监事会不监事。

首先，监事会没有任免、控制董事的权力，缺乏足够的制约董事行为的手段。

其次，公司法对监事会职权的规定粗疏，缺乏可操作性，加之监事会构成人员素质等问题，使实践中监事会的监督流于形式。

第三，监事人选亦由大股东操纵，基本是大股东的代表，难以维护中小股东利益。

（５）激励约束机制不健全。

一方面，董事等高层经营人员薪金收入偏低，股票期权等激励措施未予广泛实施，经营业绩和个人收入之间缺乏应有的相关度。

另一方面，缺失董事注意义务的规定，董事会责任的规定太过原则，导致在实践中无法操作。

１．２治理结构存在问题的表现。

（１）上市公司业绩逐年下降，亏损数量不断增加。

（２）大股东把上市公司看成了“圈钱”的工具，不但不给股东们分配红利，反而不断通过配股增发等形式进一步掏投资者的腰包。

（３）关联交易蚀空上市公司。

控股股东通过操纵股东大会和董事会使上市公司与控股股东发生大量的关联交易，通过这些关联交易，向控股股东或控股股东的实际控制人进行利益输送，损害上市公司及中小股东的利益。

（４）内部人搞垮上市公司。

一方面，“内部人”为了自身利益滥用职权，用公司资产进行恶意投资，地下交易。

另一方面，肆意妄为，玩忽职守，坐视公司资产流失。

通过上述分析，可以看出：一方面，大股东过度控制董事会，通
过关联交易损害中小股东的利益。

另一方面，国企“所有者缺位”导致所有者的监督缺位，因而不能保证股东利益的最大化。

因此在现有股权结构之下产生了具有中国特色的两大问题，首先，“内部人”是大股东的代表，可能在现有治理结构之下，大股东、中小股东、乃至公司自身的利益都不能得到保障。

最堪忧者，乃中小股东的地位，他们处于双重侵害的风险之下。

我国公司治理结构空有治理理念之形，而无治理理念之魂。

现实与理想相悖的困境，决定了董事会结构改善的必要性。

１．３改善公司治理的有效途径———独立董事制度。

独立董事与公司没有任何利益关系，既不受制于控股股东，也不受经营管理层的影响，从理论上来讲，他们能够从全体股东的利益出发，作出独立的、有价值的判断。

通过引入足够的独立董事，并赋予他们任免经营者、审核关联交易、决定经营者报酬等各种大权，就可以充分改善董事会的结构。

回归董事会原本应有的职能。

引入独立董事可达到如下功效：一是制衡大股东。

当大股东与中小股东利益冲突之时，独立董事可代表中小股东利益，抵制大股东的不当行为。

二是打破内部人控制的局面。

通过对关联交易的审查，使董事会的意思决定体现所有股东的利益。

三是与监事会相互配合，落实监督职能。

四是通过任免经营者，决定经营者的报酬及制订经营者的操守标准等手段完善激励约束机制，促使经营者为全体股东的利益最大化而勤勉行事。

２．必要性之二———适应经济全球化、与国际接轨。

香港美国等国３学术研究 家和地区的证券交易所对在本所上市的公司都有建立独立董事制度的要求。

为了顺利在国际市场融资，在公司内建立独立董事制度势在必行，原国家经济贸易委员会与中国证监会于１９９９年联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求境外上市公司设立独立董事。

与此同时，我们的国内证券市场也必将向境外投资者全面开放，为了吸引投资者，提高外资股东对上市公司的信心，建立独立董事制度也是大势所趋，最后，在国际经济交往中，信誉是公司的生存保证，在获取贸易伙伴的信任上，独立董事将是一颗重要的砝码。

三、我国上市公司独立董事的现状截止２００５年４月１３日，我国证券市场的Ａ股上市公司中共有独立董事５８４８人，概括起来，独立董事的现状体现出以下突出特点：（１）人数偏少：独立董事的总人数仅占上市公司董事总人数的三分之一，仍属于弱势群体；（２）行业涉足面过窄：目前成为独立董事的，大都是经济学家、技术专家等社会名流而非投资专家和管理专家。

这使他们很难发现上市公司在经营、决策上的深层矛盾和问题。

（３）独立董事缺乏独立性：２００４年５月２７日，《上海证券报》发布的“中国独董生存现状
抽样调查”中，３３．３％的独立董事在董事会表决时从未投过弃权票或反对票；３５％的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见；１５％的独立董事所在上市公司存在拒绝、阻碍、隐瞒或者干预自己行权行为的情况；３５％的独立董事并没能享有与其他董事同等的知情权，不能获取足够支持自己发表独立意见、做出独立判断的信息。

（４）独立董事的主动性普遍不高：按规定，独立董事应当按时出席董事会会议，了解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的资料，向公司股东大会提交年度述职报告。

然而，一股独大加上“董事不懂事”，独立董事对改善上市公司治理结构、参与企业经营决策的主动性普遍不高。

独立董事履职情况好一点儿的，能走走过场。

每年去上市公司三四次，在季报、半年报和年报上签个字，在董事会会议上投个票；独立董事履职情况差一点儿的，则连走过场都免了，一两年都不去上市公司一次，签字、投票也要请人代劳。

四、我国现行独立董事制度的缺陷及完善构想证监会出台的《指导意见》，无疑是我国当前关于独立董事制度最权威的规范，虽然《指导意见》借鉴了国外行之有效的作法，采纳了学者的某些建议，基本构建了独立董事制度的体系，但仍有诸多不足之处。

导致独立董事制度在实践中运行不畅。

１．关于独立董事的特别职权规定不明确、不具体。

《指导意见》五、（一）、（三）、（四）规定了独立董事的特别职权。

我认为此
规定还不够明确具体，特别是缺乏履行职权的措施和手段的规定。

例如：假如董事会决议通过了独立董事反对的事项怎么办？对独立董事召开股东会、董事会的提议，董事会（长）置之不理怎么办？等等。

对此，建议如下：（１）对独立董事反对的事项，如果董事会一意孤行，独立董事可以自行或提请监事会向法院起诉。

（２）二分之一以上的独立董事可以要求董事长召集临时股东大会、董事会，如果董事长不行使职权，独立董事可以自行召集。

２．关于独立董事的激励、约束机制缺陷。

（１）薪酬。

《指导意见》“七、（五）上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。

”在我国现有股权结构下，大股东控制董事会，按此规定，就等于说，独立董事拿多少钱由大股东说了算，这不免使独立董事对大股东产生依附性，丧失独立性。

建议由证监会拟订一个薪酬标准，由各上市公司参照执行。

总之，薪酬既要能足以激励独立董事勤勉工作，与独立董事承担的义务责任相一致，又要防止被大股东收买，导致独立董事依附于大股东。

从而保持独立董事赖以生存的极为重要的“独立性”。

（２）义务、责任。

《指导意见》对独立董事义务、责任的规定相当粗略。

对此，提出如下具体意见：第一，增加注意义务的规定：如规定重大关联交易造成损失的。

签字同意的独立董事与执行董事或经理人员对公司或股东承担
连带赔偿责任；执行董事或经理人员的违法行为或明显有违妥当性的行为造成损失的，如果独立董事怠于职守，没有尽到监督义务的，应与上述人员连带承担赔偿责任等。

第二，引入经营判断原则：如果独立董事在作出决定时有信息依据，出于善意，并真诚地相信该决定最符合公司的利益，则独立董事不承担责任。

如果他人有异议，则举证责任由持有异议的一方负担。

第三，细化责任保险。

《指导意见》“七、（六）上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。

”仅此一条不很细致。

建议增加以下内容：独立董事的欺诈或不诚实就在保险范围之外，同时独立董事也要承担部分责任。

转移给保险公司的只能是大部分责任，否则难以完全避免道德风险。

３．关于独立董事的选任。

《指导意见》第四、（一）、（二）、（三）规定了独立董事的提名选举程序。

我认为易受大股东控制。

建议如下：首次选任由上市公司单独或者合并持有上市公司已发行股份１％以上的股东提名，确保中小股东的选举权。

之后由独立董事组成的提名委员会决定下一届独立董事的人选。

对委员会的提名，没有正当的反对理由，股东大会应予通过。

４．关于任期。

《指导意见》“四、（四）独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，———”独立董事与内部董事共进退，难免日久生情相互串通，共谋的危险增大，不利于“独立”。

建议：独立董事的任期不得超过３年，在每年的股东大会上有三分之一的独
立董事换届。

这样使董事会内永远有新面孔，一方面，降低“内外”通谋的可能性；另一方面，新思维层出不穷。

５．调整股权结构，改变一股独大的格局。

一股独大的股权结构是产生“内部人控制”，损害国家、企业和中小股东利益，导致管理腐败的温床，也是引入独立董事的制度性障碍。

这一格局虽然在短期内难以彻底改变，但要作为一项战略性任务予以高度重视并从现在起着手解决。

对于上市公司而言，可以引进战略投资伙伴，逐步增加国有股和法人股流通比例，通过多种方式减少国家和法人持股比例。

对于新上市公司，国家应根据其主导产业和行业特点以及产业政策要求，确定国有股份和控股股东的股份上限，从而使上市公司不但做到了股权多元化。

而且作到了股权分散化，为独立董事发挥作用奠定一个制度性基础。

６．进一步完善法人治理结构。

建立独立董事制度是完善法人治理结构的一个非常重要的环节。

反过来，一个完善的法人治理结构是独立董事发挥作用的重要基础，二者相辅相成，互为条件。

对于我国的大多数上市公司来讲，虽然已有了法人治理的组织形式，但其运行机制还存在许多问题。

把独立董事的监督与监事会监督有机结合起来，各有侧重，相互支持；各上市公司要依法披露独立董事、监事会的重大意见，证监部门对此要进行强有力的监管。

７．强化公司治理文化。

公司治理文化是有效治理的信用基础，是公司核心价值观的重要内容，是提高企业竞争力，促进企业持续发
展不可缺少的环境条件。

任何一个公司业绩都是与其治理水平相联系的。

大力宣传诚信、勤勉的信条，把公司整体利益、股东利益以及社会责任义务与独立董事个人的人力资本价值联系起来，从而引导约束独立董事承担责任义务。

行使权力的价值观念与公司治理文化相一致，可以矫正社会对独立董事行为评价的价值标准。

８．提高规范位阶。

我国现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中，未涉及独立董事制度，《公司法》的修改将会增加有关独立董事在董事会成员中的比例以及权利、义务、职责、作用的法律条文。

而这些条文是制定有关独立董事具体法律、法规的指导原则。

五、结语引进独立董事制度，是国内完善公司治理结构方面的重要进步，在规则不是很明确的时代，独立董事要顶住很多压力，不仅需要有专业性的判断能力，尤其需要公正心。

建立起富有成效的独立董事制度，不但要做好建立独立董事制度本身的一些具体工作，而且要从根本上奠定独立董事制度发挥效力的制度基础以及这些制度基础得以强化的条件。

４学术研究 __。