李文华以张明楷教授的观点总结的财产犯罪理论

讲义提纲

在司考中得"刑、民"者,得天下，最难的学科是刑法学，而在刑法考题中最容易出错的就是"财产犯罪"，其每年直接考核的分值不低于15分。接下来大家看看2013年的考题。

今天我来就是帮大家解决这问题的，给大家详细的讲解"财产犯罪理论"。可能大部分同学在大学时刑法学老师没有讲过这方面的知识，甚至上过司考辅导班的同学也难得听到这个概念，或者学得不全面，因为在司考中财产犯罪理论考的很细，花2小时左右的时间讲财产犯罪理论。听过我课的同学，财产犯罪的题小菜一碟。

【2013-2-15】甲、乙为朋友。乙出国前，将自己的借记卡(背面写有密码)交甲保管。后甲持卡购物，将卡中1.3万元用完。乙回国后发现卡里没钱，便问甲是否用过此卡，甲否认。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?

A.侵占罪

B.信用卡诈骗罪

C.诈骗罪

D.盗窃罪

【2013-2-17】乙驾车带甲去海边游玩。到达后，乙欲游泳。甲骗乙说："我在车里休息，把车钥匙给我。"趁乙游泳，甲将该车开往外地卖给他人。甲构成何罪?

A.侵占罪

B.盗窃罪

C.诈骗罪

D.盗窃罪与诈骗罪的竞合

【2013-2-60】甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而继续翻找，拿走一条银项链(价值400元)。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的?

A.甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪

B.如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，则甲的行为属于抢夺行为;如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处

C.如采取B选项的观点，因甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合抢夺罪"数额较大"的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任

D.如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究甲的刑事责任

【2013-2-61】关于诈骗罪的理解和认定，下列哪些选项是错误的?

A.甲曾借给好友乙1万元。乙还款时未要回借条。一年后，甲故意拿借条要乙还款。乙明知但碍于情面，又给甲1万元。甲虽获得1万元，但不能认定为诈骗既遂

B.甲发现乙出国后其房屋无人居住，便伪造房产证，将该房租给丙住了一年，收取租金2万元。甲的行为构成诈骗罪

C.甲请客(餐费1万元)后，发现未带钱，便向餐厅经理谎称送走客人后再付款。经理信以为真，甲趁机逃走。不管怎样理解处分意识，对甲的行为都应以诈骗罪论处

D.乙花2万元向甲购买假币，后发现是一堆白纸。由于购买假币的行为是违法的，乙不是诈骗罪的受害人，甲不成立诈骗罪

【2013案例】甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，

物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。(事实一)

丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。(事实五)

1.就事实一，对甲的行为应当如何定性?理由是什么?

5.就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由是什么?

答案：1．甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。

答案：5.（1）构成。理由：①丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于"他人财物"。③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。

（2）不构成。理由：①10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占"他人的财物"。②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的"他人财物"。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。

财产犯罪理论

一、财产犯的法益

1. 所有权；

例如：甲盗窃乙的名牌手机，甲成立财产犯罪（盗窃罪）。

2. 合法占有对抗所有权；

例如：甲将名牌手机质押给乙或者借给乙使用，或者交给邮局托运，或者被法院扣押的，甲在晚上私自将手机偷回的，成立财产犯罪（盗窃罪）。

3. 非法占有不能对抗本权者，对于本权者恢复权利的行为，或者甲为实现其合法债权的，永远不构成财产犯罪，但侵犯其他法益的除外；

例如：甲的手机被乙盗走，甲将其拿走的，采取非法拘禁的方式取回财物或者实现债权的，成立非法拘禁罪；采取暴力方式取回财物，并导致对方轻伤以上后果的，成立故意伤害罪。

4. 违禁品的占有；

甲盗窃乙占有的毒品、假币、淫秽物品的，成立财产犯罪（盗窃罪），不计算金额，而计算数量和情节量刑。

5.财产犯罪的特例。行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的情形下，就视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿。

例如，甲抢劫到乙的财物，抢劫罪虽已既遂，但乙当场对甲使用暴力夺回财物的，属于正当防卫。