有限责任公司股东优先购买权的理论基础(胡大武 张 莹)

有限责任公司股东优先购买权的理论基础
胡大武张莹
上传时间:2008-7-6
关键词: 有限责任公司/股东优先购买权/法学基础
内容提要: 学者们对有限责任公司股东优先购买权存在的法理基础研究方式分为两类。

一类将民法相关原理应用到对股东优先购买权的分析中,另一类力图围绕有限责任公司自身特点求证优先购买权存在的基础。

显然,学者们的研究方式局限于民法现有理论体系和公司法自身特点,这两类研究途径都无法完整地说明股东优先购买权存在的基础。

实际上,有限责任公司股东优先购买权的理论基础分别存在于公司人合性、运行效率、秩序和自由等元素中,并具体化为五个方面作用。

当有限责任公司股东转移股份时,公司设立时所确定的权利结构以及相应股东之间的关系往往可能被打破。

为了防止有限责任公司设立时所形成的权利秩序和决策秩序被打破的危险,股东优先购买权[1]制度应运而生,并因此取得正当性。

一、学界关于股东优先购买权存废的争论
目前我国学界关于公司法是否应该规定股东优先购买权有两种不同意见。

（一）废除论。

有限责任公司股份不转移以及股东转让股份路径不畅等客观条件在一定程度上确保了公司持续的人合性。

如果再限制优先购买权,这都不利于经济活动本身。

因此,美国早期法院均认为通过设定优先购买权方式限制股份移转条款为无效规定。

在国内也有学者基于交易成本考虑而主张废除有限责任公司股东的优先购买权。

其主要理由为,“对于股权对外转让的交易过程来说,必将增加交易成本,而且这样的交易成本损失不是‘保护有限责任公司的人合性’能带来的收益所能够弥补得了的,对于交易中的各方来说也是得不偿失。

因此,股东优先购买权的存在,其结果是弊大于利。

经济学的基本逻辑认为,人们总是面临权衡和选择；法律也只不过是在各种对立甚至冲突的权益中寻求平衡和妥协。

就优先购买权制度来说,赋予股东优先购买权是不经济的,没有必要为了一个形式上的‘人合性’,牺牲交易各方的利益而增加交易成本。

”[2]
（二）存在论。

目前我国学界绝大多数学者支持有限责任公司股东优先购买权制度设计。

总体上,可以将他们对有关有限责任公司股东优先购买权存在的法理基础的研究方式分为两类。

其中,一部分学者将民法相关原理应用到对股东优先购买权的分析中,另一部分学者力图围绕有限责任公司自身特点求证优先购买权存在的基础。

第一,以蒋大兴为代表的学者将民法期待权理论引入公司法域,对股东优先购买权进行研究。

他认为,“一个特定的公司总是有自己的一系列特征,如果一个人在某个公司购买了股份,他就有权期望自己作为这个公司的投资者的身份得以延续,无论谁都不能强迫他变成另一个不同企业的投资者。

因此,股东一旦加入某公司,即可合理地期待该公司按其加入时的状态运行下去,公司的股权结构、章程条款等均不得未经其同意擅自修改,否则,即会导致其期待权的落空”[3] 。

第二,在运用有限责任公司自身特点求证股份转让优先购买权限制理论方面,我国学者有两种不同分析方式。

（1）以中国农业大学于华江教授为代表的学者援引美国学者克拉克对有
限责任公司关于股份限制转让的论述阐述股东优先购买权理论基础。

克拉克认为,“有限责任公司是兼具人合性和资合性特点的封闭性的公司,公司的股东通常是由家人、亲戚或朋友构成,股东往往身兼数职,既是股东,又是董事,或是公司管理人员,他们管理并控制着公司,决定公司的政策并能从中获利。

所以,他们往往不愿意公司中有外人加入,常常试图取消公司股权的自由转让,每个人都想拥有类似于合伙人拥有的那种权力:审查公司新股东资格。

随着情况的不断变化,封闭公司中的主要参股者之间的关系总会发生变化……由于预见到这种情况的出现,出于保持公司权利平衡的考虑,继续投资的股东希望退出的股份卖给公司或其他股东,希望通过种种手段限制股份转让的可能性,以减少由于信息不对称造成投资风险的发生”
[4] 。

从克拉克教授的论述中可以看出:克拉克所揭示的是有限责任公司封闭性特征,而非有限责任公司的全部理论；他阐述了股东的期待权内容,其所提出的股东优先购买权理论基础实际上是期待权理论在有限责任公司中的具体化,并没有如学者所主张的那样成为有限责任公司优先购买权独特的理论基础。

因此,与其说股东优先购买权的理论基础包括期待权理论和有限责任公司理论两个方面,不如说其理论基础就是民法期待权理论在有限责任公司中的具体反映。

（2）以伍坚为代表的学者从公司治理结构为出发点,分析股东优先购买权的理论基础。

其主要理由有三,即“维护有限责任公司的人合性”、“保持公司控制权的平衡”、“维持公司的组织形式”[5] 。

笔者认为,该学者论点二和论点三均值得商榷。

尽管“通常而言,有限责任公司的股东对于公司控制权的平衡有着精妙的作用。

如果股份能够自由转让, 这种平衡就会受到破坏”[6] ,但是由于股份具有身份性,股东的身份是由股份决定的,享有权利的人是凭借股权而影响公司的。

因此,当一个股东将自己的股份转移给公司外的第三人时,由于股份份额没有什么变化,故不可能导致原有公司控制格局发生变化。

相反,如果公司原股东没有按照比例分别购买股份,而是股东之一购买了该部分,那么公司原有的控制格局恰恰由于转让给原有股东而被打破。

对于其论点之三,即“很多国家的公司立法对有限责任公司的最高股东人数有所要求,如果股东人数超过法定要求,公司必须变更其组织形式。

此时,赋予股东优先购买权可以确保股东人数满足法定要求,从而维持公司形式不变”[7]。

该论点也不足以支持股东优先购买权的存在。

首先,股份的转移并不必然导致股东人数的增加,特别是在股份全部转移给第三人的情况下,股东人数以及公司原有的权利结构均不会发生变化。

其次,对于人数的变化,国际上以日本为代表的国家的公司立法对人数的限制已经趋于放松。

对于人数减少可能引起的组织变更,在我国已经许可一人公司的法律环境下,公司形式的变更已没有法律上的障碍。

再次,公司形式的变化并不必然影响公司股东优先购买权。

日本、韩国等公司法律规定股份有限公司股东之间同样可以在章程中规定股东优先购买权。

所以,优先购买权存在与否对公司原组织形式的维持与否并不重要。

二、股东优先购买权的理论基础
对于立法,在公司法律中是否规定股东优先购买权是立法技术问题。

即使一个国家的公司法没有规定股东的优先购买权,也并不表明立法对股东优先购买权的否定。

通常而言,该类立法常常许可公司在章程、内部规定或股东间协议中自行约定是否设定优先购买权。

有限责任公司股东优先购买权的正当性基于两种方式获得,即法律规定和当事人自治。

但是,这两种方式都深深根植于有限责任公司股东优先购买权存在的社会学、经济学和法学理论基础。

（一）股东优先购买权的社会学基础——人合性
基于信赖利益之上的人合性是有限责任公司的一大特征。

但是许多国家的公司立法并不直接提出其人合性。

人合性一词只不过是学者们研究后的学术评判而已。

在语词上,与人合性相关联的是法律上的闭锁性。

无论“人合性”还是“闭锁性”都与股东之间的信任期待密切相关。

因信任期待所产生的信赖关系以及信赖利益均属于社会信用关系的研究范畴。

这种社会信用关系反映到公司中人与人（股东与股东）之间的关系就表现为紧密合作关系。

对此,德国有学者认为,“如果从社会学的角度来分析,有限责任公司显然是人合公司……同时在民法上它又是协会的一种特殊形式”[8]。

这种特殊形式的“协会”确立了公司股东之间产生于合作基础上的成员关系的存在。

其对有限责任公司立法要求具体表现为法律及合约对股东之间股份转移限制性规定。

股东优先购买权就是多种限制规定的一种。

为了刺激经济的发展,解决更多的就业问题,近年来各国公司法对有限责任公司的改革,特别是对注册资本制度的弱化甚至取消已经大大消弥了有限责任公司的资合性,人合性占据了更为主要的地位。

例如法国规定,“在2003 年8月1日《经济创新法》生效后创立的公司,其注册资本简单明了地将由公司章程来确定。

这将实实在在地使得一欧元公司变为现实,正如在英国用一英镑便可以设立一个有限责任的私公司一样……通常被看作是公司家族中的一个混血儿,有限责任公司看来开始稍微疏远资合公司、而向人合公司倾斜了”[9]。

日本2005 年通过的公司法“实现了有限责任公司与股份公司的一体化,并废除了设立公司所需要的1000万日元的最低资本金制度,使至今为止在特例法上规定的一日元创业得到了恒久化”
[10]。

这种注册资本金的降低甚至取消,已经极大地削弱了公司股东对公司经营状况的关注义务。

当一个创业公司股东之间凭借自己的技术知识而入股时,其知识只有转化为真正的公司活动并创造价值时才能对公司有利。

因此,如果不对该类股份转让进行限制,凭借自己的技艺成为股东的人可以随意退出的话,那么将可能对公司的生存带来致命的影响。

我国2005 年修订后的《公司法》也反映了有限责任公司人合性增强的趋势。

可见,赋予有限责任公司股东优先购买权一方面有利于股东阻止其认为违背公司利益的人获得公司权益,另一方面还可以防止公司经营受到影响。

（二）经济学基础——效率考查
有限责任公司股东优先购买权设计是建立在这样的假设基础上,即把股份转移给公司或股东对社会的价值比转移给非公司股东的价值更大,表明了立法者对效率价值目标的追求,也是“物应该归属于那些能最合理使用并实现物价值的人”理念在股份转移上的具体体现。

对于该假设,可以简要表述如下:由于有限责任公司制度安排先天缺少股份转移市场。

在此种法制语境中,假设D是某有限责任公司的股东,并想以100 万元价格转让其股份；A也是该公司股东,愿意出100万元价格购买该股份。

在A和D合作愉快时,双方很容易实现各自的目标。

但是如果A和D之间存在感情上的不和, D可能不愿意将该股份转让给A。

此时,在价格上无差异的该项交易因情感因素的作用无法完成。

此时,为了公司的持续经营,使有限责任公司股东之间的人合性得以继续,法律或章程可以强制性地要求D向A转让股份。

这种强制性在法定情况下为立法者强制。

在约定优先购买权情况下,为股东之间的自我强制。

毫无疑问,该种强制性是有效率的。

对于优先购买权与效率的关系,美国学者运用法经济学研究方法进行了研究。

“一些评论
人士认为优先购买权对优先权利人产生投资刺激……尽管长期合同也可以通过防止机会主义交易从而保护订约双方达到刺激投资的目的……但是因优先购买权人享有退出选择权——他可以单方面拒绝行使优先购买权。

因此,在防止机会主义行为方面,优先购买权能保持适当的机动性,并且通常可能比长期合同或短期合同更受欢迎。

”[11]美国学者还认为,当事人之间订立股份优先购买权协议主要可能有两个方面的目的。

第一,防止交易失败。

在优先购买权背后隐藏着的主要基本原理是:在公司经营壮大过程中给股份所带来的无形价值（如商业信誉价值,情感价值等）使权利拥有人可能对股份的估价高于第三方竟买者。

假设双方都是理性的,优先购买权本身不必定带来更多的好处。

然而,交易费用,至关重要的谈判和不对称的信息可能阻碍该股份被卖给最看中的人。

因此传统上将有限责任公司股东优先购买权看作是防止将来交易失败的保险方式。

第二,防止退出。

尽管有限责任公司股东优先购买权的存在可能妨碍了第三人交易活动,降低了竟买人的刺激,并因此增加了交易双方的交易成本,给转让可能带来效率上的损失。

正是出于改考虑,在Schumacher v. Ihrke案件中,美国法院认为即使法律许可在优先购买权人行使了优先购买权后售卖财产,但是优先购买权人仍然可能因妨碍第三竟买人订立合同而承担侵权法上的责任。

然而,交易成本的增加正是该制度设计的目的之所在。

股东优先购买权对外转让股份难度的增加有利于公司经营秩序乃至经济效益的维护,从而增加公司所有股东利益和维护稳定的成员关系,这种作用的发挥恰恰是公司所追求效率目标的体现。

公司稳定和持续发展所带来的社会稳定和秩序和谐恰恰反映了社会对有限责任公司股东优先购买权制度有效性的认可和需求。

因此,该制度设计是有效率的。

（三）法学基础—以秩序和自由价值为对象
有限责任公司股东优先购买权的法学基础在于通过对股东退出权的限制,便于公司其他股东取得公司控制权,有利于公司的治理以及公司法的法律价值的追求[12]。

1.秩序价值。

法律的秩序价值就是法律为了确保社会稳定而尽量维护现存的秩序,使整个社会和谐发展而体现的价值。

股东的优先购买权设定也是出于维护公司既有的内部关系,避免新股东的进入可能给公司带来的不确定性因素。

特别是有限责任公司股东在公司成立过程中彼此已经非常了解,在公司经营、运作等方面已经达成了共识,赋予公司股东优先购买权可以通过防止第三人的进入从而达到公司股东之间的和谐。

因此,美国Power法官认为:“优先购买权的一般目的在于确保一方当事人在处置其分额给第三人时,另一方在第三人给出的同样的条件包括价款下优先取得该分额的权利。

通过这种方式,防止不受欢迎的第三人成为财产共同所有人”[13]。

2.自由价值。

优先购买权本质上是对股份所有权人财产权利处分自由的限制。

但是这并不意味着股份出卖人财产自由以及合同自由的丧失。

出卖人的财产自由主要表现在两个方面,一是许多国家采取章程主义,许可股东之间自行约定是否设定股东优先购买权。

二是规定了“同等条件”作为优先购买权的限制,确保了股份所有人实现自身财产价值最大化的自由。

在美国司法判决中所贯彻的禁止不当限制原则[14]（Rule Against Un2reasonable Restraints）实际上就是股份转移自由的理论支撑。

纽约法院在1980American B roadcastingCompanies, Inc v1Wolf的案件中阐述了优先购买权之所以为有价值的权利的原因[15]。

美国司法实践表明, 1985年第八巡回法院审理的MidwestCommunications, Inc v Minnesota Twins, Inc 表明在
判断优先购买权是否可以转让时当事人的意图具有决定性作用。

1988 年密西西比上述法院在Jordahl v Concordia College案件中表明当合同明确地规定了该权利可以转让时,法院通常尊重该约定。

三、股东优先购买权的功用
有限责任公司股东优先购买权本质上是对股份转移给公司股东以外的第三人的限制,其具有如下几个方面的功能,这些功能是有限责任公司股东优先购买权理论基础的具体反映。

（一）打破僵局,解决股东争端。

“一个新的商业企业投资者面临的最严峻的困难之一就是公司成员之间关系可能因意见分歧而提前中断。

因此,针对可能发生的僵局而草拟可行的规则对一份完整的有效协议是必不可少”[16]。

当股东之间发生纠纷,或者发生诸如一方出国定居等特殊情况,一方要退出公司的时候,原股东之间不得不终止合作。

而这种终止可能因公司权益的分配、股份转让渠道堵塞等引发纠纷并形成僵局。

有效的股东优先购买权制度设计就是一个解决争端的办法[17]。

（二）防范股东退出风险。

在市场经济条件下,有限责任公司的风险是多种多样的。

这些风险包括市场风险,国家政策风险,公司经营失败风险等。

对于公司来讲,股东优先购买权就是对因公司股东退出行为给公司或其它股东带来的不利影响的防范。

参加公司经济活动的个人对风险的规避与股东事前对某些问题的产生的潜在失望密切相关。

对此,有学者指出,“规避风险的个人可能不会事前同意效率原则,因为他们担心,当新的法律规则被宣布与该原则不一致时,他们有时可能会受到很大的损失”[18]。

此外,“当私人公司股东转让其股份的时候？？在结果上,他们决定改变公司所有权结构,并很可能使所有权结构更分散……在存在优先购买权限制条件下,股东对风险的评价具有连续性,常能保持不变”[19]。

但是这不过是一种理性假设。

实际上,股东对公司经营情况以及对股份价值的关心可能因各种原因而发生变化。

这些因素可能是股东本人的内在判断,也可能是由于外部原因引起的。

无论如何,基于意思自治基础上而订立的公司合同（章程可以看作是合同的特殊形式）表明公司和股东不希望转让股份的股东因其风险评判发生变化而违反当初约定。

当然,对于参加公司的股东来讲,无论是法定的还是约定的股东优先购买权对于股东均可能成为风险。

因为一旦订立这样的合约,其就面临实现投资价值最大化的渠道因其他股东行使优先购买权而受阻的风险。

这种风险是股东个人的风险,公司成立之初就可以预见。

但是,设立公司目的在于追求投资权益,而这种权益目的的保障需要以公司稳定为基础,因此股份转移受阻风险必须屈就于公司和其他股东追求效益和成员关系确定性要求。

除非发生了对股东很不公平的结果,法院将尊重股东之间的约定。

（三）节约交易成本。

有限责任公司股东优先购买权实际上是对出卖人处分财产权利的限制,也是对非公司股东的第三人购买权利的限制,这种限制有利于节约交易成本。

首先,股份转让市场的缺乏使得股权价值存在极大的不确定性。

信息不对称情况下,公司其他股东基于未来合作的需要,必须获得全面的有关第三方信息。

这种获得信息的活动必然承载相应成本。

对此,美国学者指出,“由于不存在股票的市场价格,同时买主的范围又受到合同的限制,即使允许股权转让,但高昂的交易成本又使得达成交易十分困难”[20]。

其次,新股东的出现,使公司股东之间面临着意见相左或又一种退出可能性,也为公司的持续经营带来不确定性风险。

第三,新股东的出现可能导致以前签订的协议对其无效而不得不再次磋商的情形。

这种情形的
出现必然增加合作难度。

例如,在两个股东组成的公司中,在一个股东具备管理才能,另一个是真正的投资者的条件下,任何新的股东的出现将可能破坏原先股东之间的运行机制,打破股东之间的平衡,增加公司运行的成本。

因为以资本入股的原股东会认为自己的出资交给新进股东会不可靠而拆走资金,而新加入公司的人则未必能带来同样的资金。

相反,由于不信任新股东,具备经营才能的股东则可能会认为我的经营能力可以与其他资本相结合,并不完全受到出资股东的制约,也可能退出。

（四）增加公司原有股东福利。

通常,有限责任公司股东既是公司的投资人,又是经营管理人或业务人员,股东与公司在利益上都比第三人更具有一致性。

公司赢余分配是按照股份分额而定的,因此要追求更多权益只能通过拥有更多股份才能实现。

而公司通常也会给予股东一定好处作为公司股东员工福利以稳定内部关系。

授予股东优先购买权实际上是给予公司原股东一次增加自己福利的机会。

这种机会源自于股东作为公司成员身份而享有的权利。

但是,这种福利是否能够得到增加,取决于股东自己的判断。

当其认为公司前景看好时,可以行使优先购买权而增加自己的福利；反之,则放弃。

（五）有利于公司股东实现对公司的控制。

国内有学者认为,“从立法本意看,公司法之所以规定股东（以下又称老股东）享有优先购买权,目的就是为保证老股东可以通过优先购买权的行使,实现对公司的控制权,维护其既得利益”[21]。

美国学者也认为,“在封闭型公司中,研究人员一直认为优先购买权（同所有别的股份转让限制一样）主要服务于保持家族控制或确保管理的和谐性（compatibility）……优先购买权的禁止退出原理在封闭型公司情形下具有很强的说服力”[22]。

可见,设立优先购买权符合有限公司股东对控制权的要求,提供这种保护的立法依据主要有如下几个方面:一是有限责任公司人合性要求公司股东之间具有很强的合作性,这种人合性的适当持续是公司经济活动得以正常开展的必要条件,该必要性客观要求在所有权结构上形成股权集中控制格局。

当股东向股东以外的人转让股份时,在新老股东间能否建立起良好的合作关系,将对老股东的利益产生重大影响。

如果第三人的进入可能破坏原有权利控制结构,对公司造成振荡,对公司和原股东均不利。

为维持公司之人合,立法赋予老股东优先购买权,以便其选择是否接受新股东的合作。

二是有限责任公司股东优先购买权是给予公司老股东对公司进行控制的机会性权利,体现了对老股东对公司之贡献的承认,是保护老股东在公司既得利益的需要。

对此,有学者指出,“公司是老股东经营发展的,当股东发生变化时,应当优先考虑对老股东既得利益的维护,其中便包括对公司的控制权利。

其实,如果法律不是将老股东对公司的控制权列入优先考虑范围,根本就不会赋予其优先购买权”
[23]。

对于这种控制,美国学者认为,“控制产生纯利益。

因为出卖股东的利益不可能超过非出卖股东权益。

为了确保闭锁公司股东期待,法院采取了相当自由的态度许可包括优先购买权限制在内的限制措施”[24]。

三是有限责任公司股东优先购买权本质上附属于股权,是为实现股东对公司控制而服务的,是为股东的股权的实现而存在的。

如果股东无法获得更多股份,则无法达到控制目的。

对于中小股东,在不能实现对公司控制的情况下,除非其对公司前景看好,否则其通常不愿意再次购买股份。

结语
有限责任公司股东优先购买权的理论基础不仅在于其人和性特征,效率的渴望,而且还在于公司经济活动对法律秩序价值和自由价值的追求。

这些均集中通过有限责任公司股东优先。