第一讲 法的本体论

二、法的特征
• （一）法是调整人的行为的社会规范
• （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有 特定形式的社会规范 • （三）法是具有普遍性的社会规范 • （四）法是以权力和义务为内容的社会规范 • （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程 序保证实现的社会规范 • （六）法是可诉的规范体系，具有可诉性
导论：法理学问题
• 一、法理学是什么？ • （法理学是法学的一般理论、基础理论和、方法论和意识形态） • 二、外国三大法学流派：自然，分析，社会
• 三、中国法理学的历史 • （1881，惠积陈重，法论，《中国法理学发达史论》，《法学 通论》；《法学基础理论》） • 四、中国法理学的理论体系 • （五部分，法是什么？法应当是什么？法是怎样产生和发展的， 历时性研究和共时性研究，法是如何运行的；法与社会）
一、法的作用
• （四）法的社会作用 • 法是社会关系的调整器，是阶级统治的工具 • 1、法在阶级统治中的作用（统治阶级与被统 治阶级；统治阶级内部；统治阶级与其同盟阶 级；经济关系；国家机关相互之间的关系） • 2、法在调整社会公共事务中的作用（自然资 源的占有和分配） • 3、法在构建中国和谐社会中的作用（立法、 执法、司法、守法和护法）
• 社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的， 并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意 义或“法律制度的关联性”。在这个生活事例中， 尽管李某由于疏忽而存在“背信弃义”的行为，但 该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”， 没有法律意义。
一、法的概念
• （二）马克思主义法学关于法的本质的基本观 点 • 1、法的最初本质体现为法的正式性
法理学
中国政法大学 於剑平 2012/03/11
法理学课程基本内容
• • • • • • 导论：法理学问题 第一讲 法的本体（本体论） 第二讲 法的运行（运行论） 第三讲 法的演进（演进论） 第四讲 法与社会（社会论） 第五讲 真题解析与期末复习
法理学界定案例
• • 1.分析 在某个学术研讨会上，甲、乙、丙三位学者分别就“法理学”一词作了不同的解释：甲 说：“法理学就是法哲学，研究法律中的哲学问题，比如法律原则、概念、制度、方法等。” 乙说：“法理学是研究社会现实问题的学问，相当于法社会学。”丙说：“法理学是研究刑 法、民法、宪法、诉讼法等等法律部门如何适用问题的学问。” 你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？ 都只描述了法理学的部分特征，不全面 法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和 制度以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度 中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题 （这属于不同法学学科研究的对象），而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和 原理作横断面的考察。 法理学研究的范围（领域）是法哲学方向、法社会学方向和法的理论（或“形式法学”） 这三个法学基本研究方向的结合。
第一讲 法的本体论
• • • • • • • • • • 约8课时 内容： 第一节 法的概念与特征 第二节 法的作用与价值 第三节 法的要素 第四节 法的渊源与分类 第五节 法律部门与法律体系 第六节 法的效力 第七节 法律关系 第八节 法律责任
第一节 法的概念与特征
• 一、法的概念
• （一）关于法的概念的争议
•
泸州黄某和蒋某1963年结婚。1994年黄某认识张女并同居。黄某劝 告无效。1996年底黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，靠黄 某工资（退休金）及奖金生活，并曾共同经营。 • 2001年2月，黄患晚期肝癌。在黄即将离世期间，张面对嘲讽以 妻之身份守候黄某。黄某在4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所 得的住房补贴金、公积金、抚恤金和所卖一套住房价款一半（4万 元），以及手机一部遗留给我朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由 张负责安葬。”4月20日该份遗嘱在区公证处得到公证。4月22日，黄 某去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭蒋拒绝。张遂向纳溪 区人民法院起诉，请求依据继承法规定，判令被告蒋某按遗嘱履行同 时对遗产申请诉前保全。 • 2001年10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中 有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但黄将遗产赠送 给“第三者”，这种民事行为违反了民法通则第七条规定，因此法院 驳回原告张某的诉讼请求。张某不服上诉，二审法院迅速驳回。
• （二）马克思主义关于法的本质的基本观 点 • （三）“国法”及其外延
一、法的概念
• （一）关于法的概念的争议
• 1、争议的焦点
• 2、法律实证主义 • 3、非法律实证主义
案例
• 张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某 主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天， 张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然 改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为 此愤愤不平，提出与李某“断交”。
一、法的作用
• （二）法的作用的实质 • 在马克思主义看来，1、法的作用是国家权 力运行和国家意志实现的具体手段和表现； 2、法的作用是社会经济状况的具体体现。
一、法的作用
法的作用的分类 • 1、一般作用与具体作用 • 2、统治作用与管理作用 • 3、整体作用与局部作用 • 4、预期作用和实际作用 • 5、直接作用和间接作用 • 6、积极作用和消极作用 • 7、规范作用和社会作用
• （四）法是以权力和义务为内容的社会规 范 • 1、权利和义务相对，同时产生； • 2、法既关注权利也关注义务。
权力和义务案例
• 《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营 者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增 加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价 款或者接受服务的费用的一倍。”王某得知某市百货商场正在 销售假冒“三星”品牌的电视机，遂购买了一台价值2300元的 假冒电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场 赔偿损失4600元。后诉讼至法院，主审法官以王某“知假买假” 认定其不属于消费者，对王某的诉讼请求未予支持。 并非所有的法律制度与纷繁复杂的社会现实都能一一对应， 在此事例中，法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否 定的判断。但是，究竟什么是“消费者”的定义，什么是“知 假买假”的构成条件及其后果，都不是很清楚的。故此，不同 的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能 有别。
• • •
•
•
2000年5月20日早上8时30分，一头野羚牛闯入陕 西省洋县四郎乡田岭村村民文某家，将文某顶倒在 地，文妻吉某被困屋中。当地有关部门闻讯营救。 但根据《野生动物保护法》第十六条规定，禁止猎 捕杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养、 繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国 家一级保护野生动物的，必须由国务院野生动物行 政主管部门批准。野生羚牛恰是国家一级保护动物， 因此当地有关部门不敢擅自捕杀，只能逐级请示； 当日下午1时20分才从陕西省林业厅传来指示，可 击毙羚牛；下午4时20分，羚牛终于被击毙，而此 时文某已经死亡，其妻吉某亦因伤势过重抢救无效 死亡。
二 法的特征
• （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特 定形式的社会规范 • 法律形成于公共权力机构，这是法律与其他人为 形成的社会规范的主要区别之一。 • 认可方式：国家通过一定方式承认其他社会规范 （道德、宗教、习惯等）具有法律约束力的活动， 这种活动的结果往往形成习惯法。认可也可以细 分为两个子类型：（1）明示认可，即在规范性 法律文件之中明确规定哪种道德或者习惯等规范 具有法律上的约束力。（2）默示认可，即法并 没有明确授予某些道德规范或者习惯规范以法律 效力，但是允许法官在审理相关案件时，援引这 些规范作为裁判标准（非正式法律渊源）。
第二节 法的作用及价值
一、法的作用
（一）法的作用的含义
（二）法的作用的实质 （三）法的规范作用
（四）法的社会作用
（五）法的作用的局限性
一、法的作用
• （一）法的作用的含义
• 所谓法的作用，是指法对人们的行为和社 会生活的影响和功能。 • 1、对人的作用 • 2、对社会的作用
• 不同的社会、不同的时代，作用的大小、 范围、方式和目的都不相同。
一、法的作用
• （三）法的规范作用 • 1、指引作用：确定性的指引与选择性的指 引 • 2、评价作用 • 3、预测作用 • 4、教育作用 • 5、强制作用
教育作用
• 对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院， 法院依据“子女有赡养扶助父母的义务” 之规定，判处A应当采取一定的措施尽到自 己的赡养义务。除了相关的、规定赡养义 务的法律规定之外，法官还引用“孝顺父 母是中华民族的美德”之类的道德原则， 进一步强调孝顺的道德义务性质。
•
二 法的特征
• （五）法是以国家强制力为后盾，通过法 律程序保证实现的社会规范 • 1、国家强制力，最后力量，而非唯一力量； • 2、合法使用；符合程序和实体要求，实现 实体正义和程序正义
程序正义案例
• 法官A在审理案件时，当事人B是A的同学。A公认是 一个大公无私的法官，并且他与B已经20年没有见面了。 于是，A并未回避对于这个案件的审理，最终做出了一 个非常公正的判决。另一方当事人C以“B与A是同学关 系”的理由提出上诉。最终，A的判决由于违反程序被 撤销。 法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。 也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问 题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性 也是法的一个重要特征。这个事例表明：法律所规定的 程序本身具有约束力。违反程序规定，尽管实质结果正 确，同样可以认定不合法，有关的责任人应当承担由于 违反程序而产生的不利后果。
• 2、法的本质其次反映为法的阶级性
• 3、法的本质最终体现为法的社会性
Байду номын сангаас巴马收看拉登击毙过程 这张照片说明了什么 ？ （2011年硕士研究生考试政治题 本题10分）
一、法的概念
• （三）“国法”及其外延 • 1、国法的定义：特定国家现行有效的法。 （国法不容） • 2、国法的外延（即国法包括的内容）： • （1）成文法 • （2）判例法 • （3）不成文法（习惯法） • （4）其他执行国法职能的法，如教会法。
•
二 法的特征
• • • • • （六）法是可诉的规范体系，具有可诉性 1、法的可诉性的定义 2、法的可诉性的构成要素 （1）可争讼性 （2）可裁判性
思考题
• 1.分析 • 案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。 张某将赵某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。 后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。 • 问题分析： • （1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立 场，还是法律实证主义的基本立场？ • （2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立 场上？ • 2.思考 • 请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中 观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？ • （提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系 行为，还是个体行为）
二 法的特征
• （三）法是具有普遍性的社会规范 • 1、在一国主权范围内，法具有普遍效力， 所有人都要遵守； • 2、在民主法治国家中，法对同样的人同样 适用，即法律面前人人平等； • 3、近代以来，法是一国主权范围内的事， 具有地域性、民族性。但一国法的内容与 人类的普遍要求相一致。
二 法的特征
二、法的特征
• • • • （一）法是调整人的行为的社会规范 1、规范性的含义 2、法律调整的对象 3、法与自然法则、技术规范、其他社会规 范的区别
法的规范性
• 王某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬菜 贩运至北京的业务。由于我国1979年制定的《中华 人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”，将现 在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。 1997年，《中华人民共和国刑法》做了修改，将这 个罪名取消。这就意味着：按照1979年的《刑法》 规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法 律的制裁；但是在1997年以后，这个行为不但不会 受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。 • 这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们 行为及利益的影响。