分析实证主义法学的法律制度观

２００８年第３期（总第１６５期）
法制与经济
ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩ
ＮＯ．３，２００８
（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．１６５）
分析实证主义法学（也称实证主义法学或法律实证主义）产生于１９世纪上半叶的英国，是西方法理学派的主要流派之一。

该学派以实证主义哲学为基础，反对形而上学的思辩方式和寻求终极原理的做法，反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验的法律观的任何企图。

它试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围内。

分析实证主义法学在近２００年的发展中经历了四个发展阶段，呈现出四种理论形态：（１）古典分析法学；（２）纯粹法学；（３）新分析法学；（４）制度法理学。

其中各个理论形态中的法律制度理论都有所不同，尤其是制度法理学的法律制度理论与前三种理论中的观点更是大相径庭。

一、古典分析法学的法律制度观
古典分析法学是分析实证主义法学初始发展阶段的理论形态，其主要奠基人物是奥斯丁。

奥斯丁在继承边沁思想的基础上对法理学的研究范围，法和道德的关系，法的定义分析等方面都有创新性的研究。

奥斯丁认为法理学只关注实在法（国家制定的法）而不考虑其好坏，法理学的主要方法是分析而不是评论和批判，他反对混淆法律与道德；他将法的定义阐述为法是主权者发布的以制裁为后盾的命令。

在此基础上奥斯丁建立了一个完整的分析法学体系。

奥斯丁在其理论中并没有对法律制度下过明确的定义，但他认为“法理学所关注的是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶。

”①以及“我所称之为的‘一般法理学’，是这样一门科学，它所关注的阐明不同的法律制度所公有的原则、概念和特点：通过对法律制度的分析，我们能够获得这样的认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义。

”②结合奥斯丁对法律的定义（“命令说”），我们发现奥斯丁所指的法律制度实际上是指一套规则或规范。

在这里恰当的表述应该是在奥斯丁看来其实法律制度就是主权者颁布的命令的集合体。

就法律制度的具体方面来看，奥斯丁认为构成法律制度的实在法，最本质的特征是它的强制性或命令性，而且“并非每一种命令都是法律，只有一般性的命令——
—强制某个人或某些人必须为某类行为或不为某类行为——
—才具有法律的性质。

”③此外，他认为构成法律制度的命令未必由国家立法机关直接颁布。

它也可以由得到主权者授予立法权力的官方机构予以颁布。

二、纯粹法学的法律制度观
纯粹法学是２０世纪３０年代产生的一种偏激的分析法学分支，其创始和代表人物是凯尔森。

凯尔森追求法学研究内容和方法的纯粹性。

他要求把一切非法律的因素从法学中排除去，使法学免受外来的影响。

纯粹法学旨在从结构上分析实在法，而不是从心理或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价。

凯尔森把法看成是一个封闭的、自足的体系。

在他看来法律秩序是一个由层层法律规范构成的规范等级体系，其中一个规范的效力只能来自另一更高的规范，所有规范的效力最终来自一个基本规范。

他还区分了“应当”和“事实”，认为法律规范属于“应当”的范畴（规定人们“应该如何行为”），而无关“事实”范畴，即不涉及人们“实际上如何行为”。

凯尔森强调纯粹法学研究对象是关于实在法的一般理论并且将其研究的重点限制在对实在法的结构分析上。

他试图在超越各种具体的法律制度千差万别的内容之上，抽象出各种法律制度所共有的结构特征。

在法律制度的具体方面，如构成法律制度的具体规范及它们之间的联系等，凯尔森同奥斯丁有许多不同之处：奥斯丁认为构成法律制度的是主权者的命令；而凯尔森却将法律制度看成是规范的集合体，法律规范的特征是通过用一种强制性命令对逆向性行为制裁的方式来规定某种行为。

奥斯丁将法律制度看成是彼此独立的命令组成的；而凯尔森却认为构成法律制度的规范是不同层次的，它们之间存在着等级关系，而且这些规范的最终效力来源于一个基本规范。

此外，在凯尔森的法律制度中较引人注目的是，他宣称国家和法律是同一的。

在他看来，“作为一种政治组织……国家不过是强制规范的总和”④，国家也就是法律制度，它们是同一的。

总之，在分析实证主义法学中，凯尔森第一次提出了以联系的方法分析构成法律制度的规范，并将法律制度视为等级森严的规范统一体。

这使法律理论具有了现代法律制度理论的色彩。

三、新分析法学的法律制度观
新分析法学产生于二战后，与以往的分析法学相比，具有三个显著特征：（１）它放弃理论和方法上的排他立场，承认自然法学和法社会学的某些理论和方法，并把这些理论和方法运用到对法律制度和法学思想的研究当中。

（２）把语义分析方法引入到了法学研究当中。

（３）新分析法学不再局限于分析法的概念与结构，它开始涉及到一些如法治理想、法的作用和司法审判等充满道德价值的领域。

其主要的代表人物是哈特和拉兹。

哈特在法律的概念上反对奥斯丁的法律命令说，主张以规则模式来认识和解释法律。

他将法律规则看成是主要规则（设定义务的规则）与次要规则（授予权利的规则，包括承认规则、改变规则和审判规则）的结合，并认为主要规则和次要规则的结合是“法律科学的关键”和“法律制度的中心”。

⑤此外，哈特还指出：“法律制度的存在必须满足两个必要条件：第一，人们必须服从那些根据法律制度最终效力标准而具有效力的行为规
分析实证主义法学的法律制度观
冯立坡
（湘潭大学法学院，湖南湘潭４１１１０５）
［摘要］奥斯丁认为法律制度由主权者颁布的命令构成；凯尔森第一次提出用联系的观点看待规则之间的关系并将法律制度看做是等级森严的规则体系；哈特则主张构成法律制度的是主要规则和次要规则的有机结合；而拉兹则是从整体上对法律制度的框架进行了深入和系统的研究；制度法学强调从哲学和社会学两种意义融合的角度来对待法律制度。

［关键词］分析实证主义法学；法律制度；法律规则
则；第二，官员必须实际上接受法律制度里说明法律效力的承认规则。

”⑥从上述哈特有关法律制度的思想中，我们可以看到法律制度在其看来仍然是规则的集合体。

不过这种规则的集合体是有主要规则和次要规则（承认规则、改变规则和审判规则）相互作用而形成的。

而且法律制度存在的条件是人们以及官员必须从“内在观点”上接受和服从这些规则。

哈特对法律制度的论述倾向于对构成制度的法律规则的探讨。

将法律制度同样视为规则的集合体并从整体框架上进行系统深入研究的是新分析法学的另一位代表人物拉兹。

拉兹于１９７０年出版了他的《法律制度的概念》（又译为《法律体系的概念》）一书。

他在该书的导言中宣称要建立一种具有普遍性的法律制度理论，使它适合于各种法律制度。

但是拉兹并没有简单地给法律制度下一个定义，而是从整体上考虑和分析了完整的法律制度要解决的四个问题：（１）存在问题：一种法律制度存在的标准是什么？（２）特征问题：某一条法律属于哪一种法律制度？以及某一种法律制度由哪些法律组成？（３）结构问题：是否存在所有的法律制度都共有的结构？（４）内容问题：是否存在所有的法律制度都共有的内容？他认为这是各种法律制度理论都要解决的问题。

按照上述法律制度理论的框架，拉兹对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行了批判与借鉴，并在此基础之上提出了自己对有关法律制度的存在问题、特征问题和结构问题的基本观点。

例如，他认为在特征问题（关于某个法律是不是法律制度的组成部分的标准问题）上：奥斯丁将某个法律是否由这一制度中的主权者直接或间接地制定作为标准；纯粹法学认为这一标准在于是否由这一法律制度中的基本规范的授权；而哈特则认为，标准是这一法律制度中的承认规则是否承认。

拉兹在批判前者的基础上提出了“主要法律适用机关所认定和适用的法律构成一个法律制度”的观点。

此外，在拉兹的法律制度理论中还应该引起我们注意的是他在法律与国家关系方面的看法。

拉兹反对凯尔森“国家不过是一种（国内）法律制度”的主张。

他倾向于边沁和奥斯丁的观点，认为法律理论必须以国家理论为基础（虽然国家理论也部分的以法律理论为基础），国家是社会的政治组织，是一种政治制度，法律制度是构成政治制度的规范部分。

⑦
四、制度法理学的法律制度观
制度法理学是由英国法学家麦考密克和奥地利法学家魏因伯格尔在２０世纪６０—８０年代创立的。

制度法理学以分析实证主义为基本立场，力图综合各个学派的理论和方法，以打破西方传统的法理学各派林立、互相敌视的局面。

制度法理学（１）在本体论上认为“法是一种制度性事实”，即以规则为存在前提，由规则来赋予意义的事实。

（２）强调法是“应然”和“实然”、思想和现实的统一，法律理论不能停留于对法律体系的规范——
—逻辑的分析，还必须研究规范体系在社会现实中的实际存在。

（３）将法律原则、法律制度的目的论背景、制度化的正义要求、法学家的理论著作等纳入到实在法的范围内。

力图通过以实践观念为基础将自然法的内容实在化，将实证法学社会化，从而超越自然法和实证主义。

就法律制度而言，制度法理学认为可以从社会学和哲学两种意义上来看待。

正如他们在《制度法论》中所说的“在社会学意义上，说它是制度现象是因为它由一套相互作用的社会制度以各种方式制造、保持、加强和改善的。

的确，在一个普遍的用法上，法律被用来指法院、法律专业和警察。

当然另一种意义上，一种在学术界比较流行的意义上，‘法律’意味着一套规则和其他规范……”。

⑧制度法理学首先将法律制度看成是规则的集合体。

“法律的制度这一术语，正如我将要使用的一样，应被理解为意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的概念，……”之所以在这种意义上使用法律制度这一术语，是因为一方面能够把复杂的法律材料析分为比较简单的一套套相互关系的规则；而另一方面能以一种有组织的和一般化的方式看待巨大的法律主体，而不是把它看成是七零八碎的东西。

在某种意义上，这是制度法理学坚持实证主义的立场，对传统分析法学研究方法的继承；同时也是他们以制度作为视角，对构成法律制度的规则进行分析的一种技术上的创新。

不过制度法理学认为法是一种制度性事实，既具有主观性又具有客观性。

法律理论不能停留于描述法律体系的规范，还必须研究规范体系在社会现实中的实际存在。

正如麦考密克所说，仅将法律制度说成是规则的结合，使人们“相信一个形式主义的天堂，其中每个制度都有一套巧妙地包裹起来的重要规则，这些规则能很好地解决所有的问题。

然而，那将是不现实的信念。

”在社会现实中，“规范的实际存在是与诸如政府机关、法院、立法机构等社会制度的存在紧密相连的”。

例如，关于立法，它肯定首先是一个由议会和政府决定实施什么样的政策和运用什么样的立法手段的问题；而保证法律在其具体适用中能够正常、协调和有目的地活动，这是法院的卓越任务，并有律师行业和法学界人士予以帮助和支持。

所以制度法理学声称：“把法律的许多重要因素设想为哲学意义上的制度事实是有益的，但我们不能把所有的法律都挤入这一类：在另外一些方面，法律只能被理解为社会学意义上的制度现象。

”⑨
从上述有关制度法理学理论中，我们知道制度法理学所主张的法律制度是其实上就是“一个规范体系与一些组织及一些也具有可以见到的一面的社会进程之间的相互作用。

”
五、小结
“法的知识包括对于法的‘应然’的‘规范——
—逻辑’分析和对于法的社会学含义上的‘实然’的认识这两方面。

”⑩分析实证主义法学从古典分析法学到纯粹法学再到新分析法学一直专心于对法的“应然”的“规范——
—逻辑”分析，因此法律制度对他们来说仅是哲学上的含义，即法律制度是规则的集合体。

所不同的是，就法律制度的构成而言，奥斯丁认为法律制度由主权者颁布的命令构成；凯尔森第一次提出用联系的观点看待规则之间的关系并将法律制度看做是等级森严的规则体系；哈特则主张构成法律制度的是主要规则和次要规则的有机结合；而拉兹则是从整体上对法律制度的框架进行了深入和系统的研究。

制度法学不仅分析法律的“规范——
—逻辑”结构，而且还揭示规范背后的社会事实。

因此他们一方面从哲学意义上看待法律制度，另一方面他们又从社会学意义上来看待法律制度，并且强调从两种意义融合的角度来对待法律制度。

制度法理学在哲学意义上将法律制度视为是成套的构成规则、结果规则和终止规则的复杂组合的理论，是其从技术层面对传统分析法学法律制度构成理论的创新和发展。

制度法理学主张从社会学和哲学意义融合的角度对待法律制度的看法在理论和实践中具有
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很大的优越性，不过也因此在某种程度上体现出分析实证主义法学向社会法学的靠拢。

［注释］
①博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［Ｍ］．邓正来译．中国政法大学出版社，２００４．１２５．
②③博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［Ｍ］．邓正来译．中国政法大学出版社，２００４．１２６．
④博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［Ｍ］．邓正来译．中国政法大学出版社，２００４．１３６．
⑤沈宗灵．现代西方法理学［Ｍ］．北京大学出版社，１９９２．１９０．
⑥哈特．法律的概念［Ｍ］．中国大百科全书出版社，１９９６．１１６．
⑦沈宗灵．现代西方法理学［Ｍ］．北京大学出版社，１９９２．２０９．
⑧麦考密克，魏因伯格尔．制度法论［Ｍ］．周叶谦译，中国政法大学出版社，２００４．６９．
⑨麦考密克，魏因伯格尔．制度法论［Ｍ］．周叶谦译，中国政法大学出版社，２００４．９１．
⑩季卫东．应然与实然的制度结合（代译序）［Ｊ］，麦考密克，魏因伯格尔．制度法论［Ｍ］．周叶谦译．中国政法大学出版社，２００４ＩＩＩ．
［参考文献］
［１］［美］弗里德曼．法律制度［Ｍ］．李琼英译．北京：中国政法大学出版社，１９９４．
［２］［奥］凯尔森．法律与国家的一般理论［Ｍ］．沈宗灵译．北京：中国大百科全书出版社，１９５４．
［３］张文显．二世纪西方法哲学思潮研究［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９６．
［４］黄文艺，强昌文，段书军．分析法学三论［Ｊ］．法律科学．１９９５，（３）．
［５］李桂林．拉兹的法律制度分析理论［Ｊ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｊｃｒｂ．ｃｏｍ／ｚｙ－ｗｆｉｌｅｓ／ｃａ５１３４３５．ｈｔｍ．
［６］［英］拉兹．法律体系的概念［Ｍ］．吴玉章译．北京：中国法制出版社，２００３．
［作者简介］冯立坡（１９８２—），男，河北赞皇人，湘潭大学法学院０５级法学理论研究生，研究方向：法理学。

只是人格权的一种，没有规定身份权。

３．如果试婚失败，双方按理说是互不干扰，分道扬镳的。

但现实中，如果一方（假设女方）在试婚中为了男方多次流产，不仅身体遭受重大伤害，而且最后遭到男方的抛弃，精神上也蒙受严重创伤。

试问，在这种情况下，如果女方起诉到法院，请求男方赔偿医疗费等费用和精神损害赔偿，法院是否支持她的请求呢？一种观点认为试婚是不受法律保护的，男女双方自愿选择的这种生活方式，所产生的后果应由自己承担，所以不应支持该请求。

另一种观点认为女方的健康权遭到侵害，而且精神上也遭受巨大痛苦，男方应当给予一定补偿。

这种补偿不仅是物质上的也应给予精神上的补偿，所以应支持该请求。

笔者认为：虽然试婚这种生活方式法律未加以保护，但是男方的这种行为给女访确实带来了精神上的痛苦。

基于法理学中法的价值在于维护公平正义，保护弱者的利益考虑妇女作为弱势群体，理应受到社会法律的更多关注与保护。

而且在该案中女方的健康的确受到了侵害，也许，她以后的劳动能力将会受到很大影响，那么她请求精神损害赔偿应获得法院的支持。

当然，为了保护妇女的名誉和隐私，不主张通过诉讼的方式加以解决，最好的方式是双方协商，毕竟曾经的结合是有感情的，如果男方愿意补偿女方的损失那是最好不过了。

如果双方协商不成，在这种情况下，女方可以考虑通过一些保护妇女合法权益的组织寻求保护，或是运用法律的武器来维护自己的合法权益。

（二）赔偿数额如何确定
精神损害赔偿之目的在于保护受害人的人格利益，通过金钱给付的方式抚慰受害人所受之痛苦，补偿其遭受的损害。

但算定抚慰金具有浓厚的主观性，须衡量受害人对痛苦的主观感受，且数额往往不确定，那么该如何算定抚慰金呢？基于不同侵害人格权的行为所遭受的损失不同，我国抚慰金计算方法主要有三种，即区分不同损害的赔偿方法，最高限额赔偿方法和酌定赔偿方法。

、在试婚失败中，如果一方提起精神损害赔偿多是以侵犯健康权为由。

那么以健康为例，根据法律规定，精神损害的抚慰金的赔偿数额可依照侵权行为地（市，县）上年度职工平均工资或农民的平均收入的标准赔偿２０年。

我国法律同时规定，一般程度的精神损害的最高赔偿限额为１万元人民币，严重程度的精神损害的最高赔偿限额为５万元人民币。

同时，法官在算定抚慰金的数额时应综合斟酌如下因素：侵权行为所造成的后果；不法侵害人的过错程度；侵权的具体情节；请求人的获利情况及其承担责任的资力；侵权人的认错态度；受害人的家庭状况；经济能力以及其他与精神利益相关的个人因素。

总之，法官虽有较大的自由裁量权，但只要综合考虑各方因素，定能做出合理的赔偿数额的裁决，从而真正维护受害方的利益。

（三）试婚的相关法律问题
１．财产处理问题。

对试婚中财产关系进行处理可按合伙的财产处理规则，对没有投入试婚中的财产仍是个人财产，已投入试婚中的财产双方有使用权，但所有权归个人。

在试婚存续期间所得财产为共同共有，由于在试婚关系中当事人不具有夫妻权利义务关系，所以一方赠与对方的财产按赠与关系处理。

双方共同生活所负债务也要共同承担清偿责任，并适当照顾女方和生活困难方。

２．试婚中不发生配偶的亲属关系和姻亲关系，因此，也就不产生继承关系。

３．双方并不产生提供生活扶助义务，完全是道德义务。

因此，一旦试婚失败，双方分开了，一方生活确有困难，对方基于道德责任可予以适当补偿，尤其给对方带来了一定精神上的痛苦和伤害时。

［参考文献］
［１］夏吟兰．２１世纪婚姻家庭关系新规制．
［２］胡平．精神损害赔偿制度研究
［作者简介］武艺（１９８６—），女，安徽巢湖人，江西农业大学人文学院法学系，研究方向：民商法。

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