刑法学两大佬陈兴良、张明楷在许霆案上的失误

刑法学两大佬陈兴良、张明楷在许霆案上的失误

2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判后，第二天（4月1日）人民法院报即发表了两位刑法学大佬的文章，以示判决的公正。一篇是陈兴良的《许霆案的法理分析》，一篇是张明楷的《许霆案的定罪与量刑》。人民法院报编者的按语指出：“学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同”。据说，法院在判决前，请教了陈兴良、张明楷，并采纳了他们的观点。

起初我对两大佬的文章深以为然，但最近在北大法律信息网上发现一篇讨论许霆案最具理论深度的佳文——《析许霆案重审判决之两大错误》（“北大法律信息网”4月7日将之作为页首的推荐文章）。研读后，顿时对两位大佬的观点不以为然。

该文的观点主要认为：“能机器能体现和代表所有者的意思表示。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误，那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示，错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以，A TM机出现故障时，同样代表了银行的意志。”许霆接受银行通过ATM机超出存在余额而错误地“主动”多给许霆钱，不违背银行通过ATM机表现出来的意志。“即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。”

我认为该文章结合了民商法及电子商务法律方面的最新成果，有理有据。这就表明陈兴良、张明楷两大刑法学泰斗在许霆案上出现了理论失误，他们失误的共同点是：他们忽视了盗窃罪客观方面要件中的秘密窃取的相对性特征，从而错误地认为许霆的行为是盗窃罪。

对此，有网友评论如下：（摘自：北大法律信息网/article/user/article_display.asp?ArticleID=42325）

作者：曲曲发表评论时间：2008-4-5 11:24:01

《人民法院报》2008-4-1，第5版，陈兴良《许霆案的法理分析》：“盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，其行为完全符合盗窃罪的特征。”

陈兴良教授认为“银行当时不知晓”，是认为ATM机不能代表银行意志，将A TM 机只视为物而已，一般认为物当然不能代表人的意志，但未考虑到ATM机作为智能机器的特殊性，现在看来陈的观点有点跟不上智能机器大量使用的时代。民法上，现在一般认为商家使用智能机器在无人参与的情况下，与客户发生的交易，应当视为客户与商家发生意思往来，形成了民事法律关系，也就是说，智能机器能在一定程度上象职员一样代表商家的意志，如果不承认这一点，那么现实社会中的这种人机交易则都是无效民事行为，显然行为通。

-----------------------------------------------------

作者：曲曲发表评论时间：2008-4-7 11:26:59

影响法院的另一刑法学大佬是清华大学法学院教授张明楷，他在人民法院报上发表的《许霆案的定罪与量刑》中，认为：“许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。（1）许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。”

可见张教授也是ATM机不能表达银行意志。故而认为许霆违反了银行的意志，也即违反了银行在一般情况下的正常意志——银行“不会同意取款额超出存款额”。认为银行通过ATM 机表达出的意志不是银行的意志。

因此，无论是陈兴良，还是张明楷，以及法院和所有持盗窃论者，他们对“ATM 机出现故障时，能不能代表银行的意志？”这一问题都是持否定回答，故而他们得出盗窃罪的结论也就不足为怪。

而李飞律师的《析许霆案重审判决之两大错误》一文中，有理有据的论证了ATM 机出现故障时，能够代表银行的意志。这是对盗窃论者的釜底抽薪。因为我非常赞同：本案行为不符合秘密窃取的相对特征这一观点。

=================原文转帖如下==========================

析许霆案重审判决之两大错误

李飞

【摘要】2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪。笔者认为重审判决存在两个错误：一是定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误；二是认定事实自相矛盾，将许霆的同一行为认定为既是合法的民事行为，又是严重违法的犯罪行为。另外，笔者还论证本案应定性为侵占罪。

【关键词】许霆案重审判决盗窃罪侵占罪

【说明】广州市中级人民法院对许霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2号《刑事判决书》基本上是个“不讲理”的判决，该判决书中对认定盗窃罪的理由，写得非常笼统，一笔带过：“本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。”因此，我们只能靠该院刑二庭庭长、法学博士甘正培向社会公开作的释法答疑来了解法院对本案的判决理由。

【作者声明】一般案件判决出现错误无非是个别不公正，判错了也就过去了，谁也不会拿来说事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，现代社会智能工具的广泛使用，比如用卡的电表、水表、燃气表等，一旦出现故障不告知而继续用，是不是也是盗窃？再者本案引起了社会的广泛关注，具有很大的影响力，虽然我国不是案例法国家，但本案判决结果会不亚于法律条文，因为一旦错判，将骑虎难下，结果就会是将错就错，一错到底，以后类似本案行为的案件都将照此判决，那么就不再是个案的不公正，而是社会的不公正，故当慎之又慎。

笔者的目的也就在于希望裁判者，而对时代和科技发展带来的新的法律问题，法官应善于运用裁判解释权，在不违反现行法律的前提下，要敢于理论创新，法院判决的权威，绝不会因理性的评论而受损。笔者对该案的讨论有三篇，无非是想为裁判者、关注者解决本案所涉及的一些理论上的争议提供一些思路，舍此再无他意。

【正文】

2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。许霆当庭表示不上诉。宣判后，广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培公开向社会作了释法答疑。