论PPP项目合同之履约与保险

论PPP项目合同之履约+保险

《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（以下简称“财金[2014]113”）规定履约保障边界条件是项目边界条件（项目合同的核心内容）之一，并认为“履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系”。本文将主要针对PPP项目合同中履约保障体系内容进行阐述。

一.履约担保

《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称“项目合同指南”）将履约担保界定为“为了保证项目公司按照合同约定履行合同并实施项目所设置的各种机制”，这是对“履约担保”的广义解释。我们理解，PPP项目中的履约担保体系包括两个层面，第一层面为中选社会资本/项目公司与政府方之间，第二层面为项目公司与项目其他参与方（主要为施工方、原料供应商、受托运营商等）之间，本文将仅对第一层面履约担保体系进行阐述。

（一）选择原则

（二）担保类型

就上述担保类型应注意以下两点：

首先，上述担保为常见类型，但并非必设，实践中应根据项目特点选择设置相应的担保类型。通常，由于建设期内政府方相对缺乏督促社会资本履约的抓手，通常会设置建设期履约担保；而在运维期，考虑到政府方已开始付费，政府方通常会选择是否设置运维履约担保；对设有前提条件的项目，可选择设置相应担保以促成前提条件的实现；对于移交维修担保，应根据项目具体情况谨慎设置，通常对于设有恢复性大修或要求社会资本履行类似维修

责任的项目，针对维修责任的履行及对履行效果的监督，适宜设置移交维修担保，但对未设有相应维修责任的项目，建议区分项目类型决定是否设置移交维修担保（我们还将在稍后的“移交”篇章中对移交维修担保的约定做进一步详细介绍）。

其次，各阶段履约担保的设置应注意各阶段妥善衔接，以构成较为完整的担保体系。（三）担保方式

法律文件相关规定

《政府采购法实施条例》投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。

采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。

财金[2014]113 社会资本应以支票、汇票、本票或金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式缴纳保证金。

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》，以下简称“财库[2014]215”社会资本应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳保证金。

《招标投标法实施条例》依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

（四）担保数额

法律文件相关规定

《政府采购法实施条例》投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。

履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。

《政府采购非招标采购方式管理办法》保证金数额应当不超过采购项目预算的2%。

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》磋商保证金数额应当不超过采购项目预算的2%。

财金[2014]113 参加采购活动的保证金的数额不得超过项目预算金额的2%。

履约保证金的数额不得超过政府和社会资本合作项目初始投资总额或资产评估值的10%。无固定资产投资或投资额不大的服务型合作项目，履约保证金的数额不得超过平均6个月的服务收入额。

财库[2014]215 参加采购活动的保证金数额不得超过项目预算金额的2%。

履约保证金的数额不得超过PPP项目初始投资总额或者资产评估值的10%，无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目，履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。

《招标投标法实施条例》投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。

履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

根据上述规定：

1、投标保证金数额应不超过项目预算金额/招标项目估算价的2%；

2、根据项目类型不同，财金[2014]113及财库[2014]215履约保证金的数额作了区别：（1）适用初始投资总额或中标合同金额（新建项目）/资产评估值（存量项目）的10%，虽未明确规定，但结合全文，该类项目应为固定资产投资项目及投资额较大的服务型PPP 项目；（2）对无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目，履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。我们理解，上述规定中履约保证金的数额应为履约各阶段所有保证金之和，而非指单一阶段金额。

（五）履约保函

作为当前履约担保最为广泛的运用形式的“保函”，法律属性上并不属于我国《担保法》列举的传统担保形式，而属于独立保证的一种，其与传统担保的主要区别在于虽然其产生于基础法律关系，但一旦产生其运行则独立于基础法律关系。这一法律属性的主要依据为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“法释〔2016〕24号”）。

根据法释〔2016〕24号，独立保函“指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”，对应PPP项目中的履约保函，即应社会资本请求，由银行或其他担保机构向政府方（通常为项目实施机构）开具的书面承诺，承诺在发生一定

事项后根据政府方请求在约定的最高金额范围内付款。应注意的是，正是基于保函的这一属性，政府方向保函开立方申请付款并不依据PPP项目本身的相关法律关系，而仅根据保函载明的审单标准进行单据的表面相符审查即可。

二.保险

某种意义上，项目风险的合理分配及转移是PPP项目合同的主线，而PPP项目中购买保险并维持其效力是转移风险的重要一环。PPP项目合作期内各方对购买并维持保险的责任分工、各方在保险中所占的角色分配、应购买的合理保险种类、保险覆盖的项目范围、保险获得的风险等问题都是与保险最终与项目风险密切相关的问题。

（一）保险相关当事人

（二）保险费的承担

PPP项目合同中应明确项目相关保险费由谁承担，这也通常将影响到项目可用性付费、运维成本的计算。

（三）PPP项目中的保险种类

PPP项目中通常购买的保险根据项目阶段的不同而有区别。为转移风险，PPP项目合同中通常设置强制保险方案。项目实践中应注意避免同一阶段所购买保险投保范围重合。

3、主要保险类型简介

（1）项目公司应当购买的保险

a. 建筑工程一切险或安装工程一切险