刑事违法性概念初论

刑事违法性概念初论
;在我国刑法学的研究中，刑事违法性是一个日益受到重视的传统概念。

通过学术探讨而赋予这一概念科学的涵义与地位，对于提升刑法学的专业品位和增强刑事司法的法治含量具有明显的价值。

本文对此进行初步探讨，以抛砖引玉。

一、立足点的确定
大体上说，在刑法学体系问题上，无论是主张“罪—责—刑”模式者，还是主张“罪—责”模式或“罪—刑”模式者，抑或主张“责—罪—刑”模式者，一般都是把“刑事违法性”这个概念视为“罪”范畴下之犯罪概念的两个、三个或四个基本特征之一。

就此而论，其共通的根本问题在于：首先，这些不同观点都以这样或那样的方式把社会危害性（或曰严重的社会危害性、应当追究刑事责任程度的社会危害性、应当受到刑罚惩罚的社会危害性）作为犯罪的本质特征，把刑事违法性（或曰违法性）作为犯罪的法律特征，[1]从而也就都把刑事违法性作为与社会危害性相并列的、相外在的概念来建立逻辑关系。

正因如此，刑事违法性就成了一个没有多大意义的、不得不提但又没什么好提的“鸡肋”式的概念。

而从理论形式上观之，刑法教科书关于犯罪概念基本特征的一段文字大都可谓“虎头蛇尾”，亦即在阐述社会危害性概念时洋洋洒洒，而在阐述刑事违法性概念时却草草收场。

确乎如此，如果刑法学在阐述犯罪的基本特征时，不把“刑事违法性”这一极具刑法专业特性的词汇作为专门的、核心的理论语言，而去用非常一般化、大众化的“社会危害性”进行专业思维，实可谓“取鱼而舍熊掌”也。

一旦刑事
违法性的逻辑内容被“社会危害性”这个概念抽空了，“刑事违法性”就不能不甘做“鸡肋”或者“蛇尾”。

任何一种科学，都强调概念的规范性、严密性、系统性。

科学的发达程度，表象而论，首先关乎概念的专门性与丰富性。

设若一门科学没有多少象样的概念（既专门又丰富），就说它很发达，很难令人置信。

愚以为，我们刑法学上的概念不是太多了，而是太少了；不是太专门了，而是太土气了。

其次，分析一下造成上述问题的思维原因，就发现一个导致将社会危害性与刑事违法性这两者相外在、相并列的方法论问题，那就是传统的刑法学体系是一种混杂的、缺乏分化的理论体系。

笔者曾经对这一方法论问题进行过较多的探讨，[2]在此不予赘述。

直接说来，与刑事违法性这一概念之逻辑涵义与理论地位息息相关的，是要不要区分立法刑法学与司法刑法学的问题。

笔者的回答是肯定的。

简言之，无论是“罪—责—刑”、“罪—刑”、“罪—责”、“责—罪—刑”中哪一种理论体系主张，都是混沌的、平面的，而不是分化的、立体的思维，而事实上只有区分立法刑法学的体系与司法刑法学的体系，才能真正解决刑事违法性的逻辑涵义与理论地位问题。

具体说，在立法刑法学上，基本上用不着刑事违法性这个概念，立法刑法学的核心范畴应当是“应受刑罚处罚性”，如果说还需要用社会危害性、刑事违法性这些概念的话，也只能用它们来帮助阐发应受刑罚处罚性的逻辑内涵，就是说这些概念不能外在于、并列于应受刑罚处罚性概念，而只能内在于、涵摄于应受刑罚处罚性概念。

司法刑法学则不然，在这里，刑事违法性是其核心范畴。

也就是说，整个司法刑法学都应该是围绕着一种种
乃至一个个具体的社会行为之刑事违法性的有无和大小，以及在司法中判断这种有无和大小的技术系统来展开的。

同我国当前混沌的刑法学体系相比，德日刑法学更明显地具有司法刑法学的属性。

在德日刑法理论中，犯罪一般被定义为该当构成要件的、违法的、有责的行为，这完全是一种面向司法的、集中反映定罪规律的科学判断。

因此，构成要件该当性—违法性—责任性，成为其犯罪成立理论的基本架构，同时也成为其刑事司法中定罪的基本逻辑。

由此可见，违法性概念在其犯罪论体系中占据承上启下、举足轻重的地位。

如果断然抽掉违法性这个概念，其整个犯罪成立理论则顿时轰然坍塌。

这说明，德日刑法学的犯罪成立理论是符合科学的规范的。

因为，科学哲学认为，理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法；正是由于演绎方法的运用，科学理论的一个最基本特点即形式结构或严密的逻辑体系得以形成。

一个演绎体系通常由三个部分组成：一是基础词汇（即基本符号手段的总和），二是给定语言所使用的逻辑手段，三是通过逻辑手段而从基础词汇得出的体系。

长期以来，演绎体系（首先是公理化理论）被认为是一种构组科学知识的最完美、最高级的形式。

[3]很明显，构成要件该当性、违法性、责任性这三个概念充当着德日刑法学犯罪成立理论的基础词汇，整个犯罪成立理论无非是这三个概念以及由它们所组成的判断的展开。

反观我国的犯罪成立理论，没有（刑事）违法性概念的明确地位。

在我国刑法学上，犯罪一般被定义为具有社会危害性的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为。

这种定义的面向是很模糊的，甚至可以说它不是面向司法的，
而是面向普法的，因此将这样一个犯罪论的“第一原理”加以逻辑地展开，就没有什么司法意义；而要把犯罪论尽量往司法领域上靠，就必然在刑法学的逻辑展开中迅速偏离（这是说得好听些，实际上是迅速抛弃）这个“第一原理”，而刑事违法性概念就在这种偏离（抛弃）中被彻底葬送了。

这是因为，刑事司法活动向刑法学寻求的是技术性概念，而社会危害性概念没有一点技术含量，却又遮蔽着刑事违法性这个可能提供技术性支持的概念。

由此，就不难理解为什么在我国的刑法学中，刑事违法性概念是一个“鸡肋”。

综上所述，刑事违法性要成为一个科学概念，只能在司法刑法学体系范围内确立和展开。

二、刑事违法性的逻辑内涵
在罪刑法定主义的背景下，刑事违法性首先意味着具体涉案行为（即被立案侦查的行为或被起诉的行为或被审判的行为）在形式上触犯了刑法，亦即无论一种行为实际上多么严重地危害了社会，只要它在形式上即语言文字层面上不为刑法所禁止，就没有刑事违法性，就不构成犯罪。

当然，一种行为在形式上是否为刑法所禁止，往往也不是很明确的，这就取决于对刑法的解释，不过这是另一个问题，并不妨碍从一般意义上主张刑法的形式性。

法的形式性与法治的可能性是紧密相联的，确切地说，法的形式性是法治的必要条件。

只要刑法的形式性是可以成立的，或者说是可能的，刑事违法性首先就是指形式的刑事违法性。

由于罪刑法定主义的刑法只能以语言文字表述，而语言文字的局限
性和使用这些语言文字的立法者的主观立法能力的有限性，与法律理想的完美性和使用这些语言文字的立法者的（也是司法者的）客观社会生活的无限性之间存在广泛而明显的反差，所以具有形式的刑事违法性的行为在实质上不一定是应受刑罚惩罚的，甚至还是有益于社会因而应当受到奖励的。

因此，在形式的刑事违法性之基础上，必须承认和接受实质的刑事违法性这一逻辑层面。

一种具体的行为必须具有形式的刑事违法性才能被纳入刑事司法程序，而一种具有形式的刑事违法性的行为，如果经由司法程序而被合法地判断为不具有实质的刑事违法性，就应当终止刑事司法程序而被认定为不具有刑事违法性。

可见，刑事违法性是形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的统一，或者说包含形式的与实质的两个侧面。

先就这两者与刑事违法性之间的关系而言，形式的刑事违法性与实质的刑事违法性是刑事违法性这一概念不可分割的两个方面，因此，这两者之间虽然存在相对独立的意义，但在刑事违法性判断的整个过程中，这两者并不具有独立意义，而只是这一完整判断过程的两个不同步骤或阶段。

再就这两者本身之间的关系而言，它们不是平行并列的两个概念，不能把它们进行平面化、对立化、非逻辑化的理解，而是应当将它们放入前述逻辑框架之中去建立它们的逻辑关系。

先谈形式的刑事违法性，实质的刑事违法性留待往后讨论。

如前所述，刑法的形式性依存于语言文字的表述。

“法律语言是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的、服务于一切法律活动而且具有法律专业特色的一种社会方言，是在法制发展过程中，按法律
活动（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨砺、逐步构建的一种有别于日常语言的‘技术语言’，是全民语言的一个社会功能变体，具有很强的功用性特点，如社会价值、逻辑性、技术性，也具有很强的语言性特点。

”[4]刑法正是借助于语言文字的一般特征与法律语言的特有属性来实现其形式化的。

尤其是近现代的刑法奉罪刑法定主义为圭臬，坚持法律的明确性准则，对刑事立法与司法提出了很高的要求，刑法的形式化更是达到了前资本主义时代所没有的封闭性境界，亦即法外无罪、法外无刑的境界。

这种形式性，其本质是刑事司法权的边界与界限，它犹如一道高大的隔离墙，将罪与非罪无情地界分成两个世界。

刑事司法权只能在隔离墙之间行走，而不可越雷池半步，只有这样才能使外面的无罪世界实现针对刑事司法权而言的安全性。

同时，这种形式性也为刑事司法权提供了相当大的自由裁量余地，在这种广阔的法律空间里实现法律的灵活性和便宜性。

因此，灵活与例外是两码事，灵活是原则界限范围之内的行为，例外则是对原则界限的突破。

刑法的原则是必须坚持的，刑法允许灵活而不允许例外。

所谓有原则必有例外的观念是错误和有害的。