我国刑法典中“非法”的表述和内涵

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浅议我国刑法典中“非法”的表述和内涵【摘要】“非法”是刑法典中的一个高频词汇,“非法”并不是一个可有可无的词汇,“非法”具有丰富的内涵,这些内涵包括“非法”有时蕴涵了相对应的合法情形和“非法”对一些具体的法律的蕴涵;这些内涵决定了“非法”一词在刑法典中的表述。

【关键词】非法;非法表述;非法内涵

在整个刑法典中,“非法”一词一共出现了165次。在涉及的73条法规中,有59条出现在罪名之中,有14条出现在罪状描述之中。这些散布在分则罪名中的“非法”,具有怎样的内涵,呈现何样的特点,起着什么样的作用,并不是简单地就可以说明白的。笔者能力有限,不对所有问题展开讨论,本文拟着重分析其表述和内涵。本文首先简单勾勒“非法”所涉及的法规;其次是描述“非法”在刑法典中的表述,展现其具体表述的全貌;最后是简要分析“非法”的内涵。

一、“非法”所涉及法条概览

从涉及的法规范围来看,“非法”这一概念涉及了分则中所有的十章,具体的法规展开有:第一章危害国家安全罪(第111条),第二章危害公共安全罪(第125条,第126条,第128条,第130条),第三章破坏社会主义市场经济秩序罪(第155条,第160条,第163条,第165条,第166条,第176条,第177条,第179条,第180条,第184条,第190条,第192条,第193条,第196,

第207条,第208条,第209条,第215条,第224条,第225条,第228条,第229条),第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪(第238条,第241条,第245条,第251条,第252条,第253条),第五章侵犯财产罪(第270条,第271条),第六章扰乱社会管理秩序罪(第281条,第282条,第283条,第284条,第285条,第294条,第296条,第297条,第314条,第325条,第327条,第333条,第334条,第336条,第339条,第340条,第341条,第342条,第343条,第344条,第345条,第348条,第350条,第351条,第352条,第355条),第七章危害国防利益罪(第375条),第八章贪污贿赂罪(第382条,第384条,第385条,第387条,第395条),第九章渎职罪(第410条),第十章军人违反职责罪(第431条,第439条)。

二、“非法”在分则中的表述

纵观刑法分则条文,“非法”在分则中的表述,形式多样,呈现出许多样式:

首先,“非法”可以明示或默示的方式出现。有些“非法”是在分则中明确出现的,这也就是上面所罗列的那些罪名;分则中所涉及的“非法”,还可以默示的方式存在于刑法的分则之中,典型的有盗窃罪、诈骗罪以及一些金融犯罪中的非法占有为目的,有学者称其为“非法定目的犯”。[1]这些罪名中涉及的“非法”,并不是在刑法典中明确以书面形式表达出来,而是在判断是否成立相应的

罪时,需要法官运用一定的标准加以解释。例如,盗窃罪中的以非法占有为目的,到底什么是“非法”占有,在日本刑法理论上存在着排除意思说、利用意思说和排除意思加利用意思说三者之间的分歧。[2]这些争论,归根结底还是在讨论如何判断“非法”的问题。

其次,从法条的书面表述来看,非法可直接表述在罪名中或仅出现在罪状描述中。有如下表述特征:第一,“非法”直接表述在罪名中,如非法拘禁罪。据统计,刑法分则共有59处这样的表述;第二,“非法”仅出现在罪状描述中,在罪名中却没有体现,如第126条违规制造、销售枪支罪,“非法”并没有出现在罪名中,而是体现在具体的目的或者行为的描述中;第三,有些出现在罪状描述中的“非法”,并不具有刑法上的意义,仅仅是立法者的表述习惯,如刑法第190条逃汇罪,其中的“非法”仅是一种习惯表述,并没有刑法上的实质意义。

最后,“非法”所修饰的对象各有不同。非法可修饰客观行为、主观目的,甚至还有诸如活动、利益之类。具体总结如下:(一)“非法”后面紧跟行为

这种表述方式是刑法中常见的一种,表述的具体方式为“非法”后面加行为,比如刑法第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“非法”提供。类似这样的表述还有:“非法”出卖,“非法”提供,“非法”控制,“非法”获取,“非法”批准,“非法”生产,“非法”使用,“非法”运输,“非法”携带,“非

法”种植,“非法”收购等;在这些行为中,大部分是通过作为的形式实现的,但是也可以通过不作为的方式来实现,比如“非法”收受的情形,行为人收受他人财物的行为,完全可以通过不作为的方式实现。在他人提供的财物置于行为人的控制之下时,行为人的不作为也可以构成收受。除了作为和不作为的方式外,刑法典中还有持有的方式,关于持有的地位,有学者认为是作为,有学者认为是不作为,还有学者认为是与作为和不作为并列的第三种形式,统一于行为之下。[3]现在很难说哪种观点是通说,如果按照最后一种观点,“非法”后面的持有就是第三种形式。这样的例子在刑法中有第128条非法持有枪支、弹药罪,第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,第348条非法持有毒品罪。

(二)“非法”修饰主观目的

例如,第224条合同诈骗罪、264条盗窃罪266条诈骗罪、270条侵占罪、382条贪污罪,385受贿罪等都是以非法占有为目的作为犯罪的主观故意。在这些罪名中,有些在罪状描述中明确表明“以非法占有为目的”,如224条合同诈骗罪;有些虽未明确指出“非法占有为目的”但从罪状的表述上仍然可以直接读出立法者所要求的以“非法占有为目”作为本罪的主观要素,如264条盗窃罪。

(三)“非法”后面紧接其他用语的

例如,非法活动、非法所得、非法控制等。如第384条挪用公款罪中挪用公款进行非法活动,显然是不同于非法生产这样的表

述,进行非法活动,指的是利用挪用的公款用来参与赌博等非法活动,这里的非法活动是与正常活动相对应的概念,活动也是一个名词,是对诸如赌博等行为的统称;又如第395条巨额财产来源不明罪,隐瞒境外存款罪,不能说明来源的,差额部分以非法所得论处,显然这里的所得,指的是一种结果,而并不是一种行为方式。

总而言之,“非法”多修饰行为,修饰其他用语并不是很多,一方面可以认为,现代的刑法是行为刑法,主要是从行为的角度去规制;一方面可以认为我国刑法侧重客观行为,体现了刑法客观主义的要求。

三、“非法”的内涵概述

刑法典中的这些“非法”,之所以出现上述的这些特征,是与其丰富的内涵密切相关的。笔者在这个问题上稍作展开。

首先,“非法”是否就仅仅是一个修饰词呢?刑法典中有很多这样的规定,在罪名中出现了“非法”,但是在罪状表述中并没有出现,比如刑法第340条非法捕捞水产品罪,是指违反保护水产资源法规,在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。在这个罪名中,“非法”的内涵就是指违反保护水产资源法规,违反保护水产资源法规捕捞水产品的,就是非法捕捞水产品。这个罪名其实也可以叫做违反水产资源法规捕捞水产品罪,“非法”和违反水产资源法规是相同的意思,完全可以互换。所以,认定非法捕捞水产

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