民法典修订的百年历程与当前中国民法典的制定(章正璋)

民法典修订的百年历程与当前中国民法典的制定

章正璋苏州大学法学院讲师

上传时间:2007-3-14

关键词: 民法典修订

内容提要: 文章回顾了中国修订民法典的百年历程，总结了其中的成败得失，认为当前中国已具备再次修订民法典的条件；并就与此有关的一些问题，特别是就民法典修订中的一些热点问题展开了分析探讨，希望对当前的立法工作提供有益的借鉴。

“中国法律，源远流长。中国法系，亦有其崇高之历史地位，除行之于本国外，对于日本、高丽、琉球、越南、暹罗、缅甸等东亚国家，均有极大之影响。”(注：徐道邻：《唐律通论》，[北京]中华书局1958年版，第17页。)但是，“中国法系虽有其历史地位，但以辅翼礼教，维持纪纲为其主旨，以确保国家统治权为目的，对于私人间之权利义务关系，认与公益无涉，遂视为细故，致我国历代法典，对于近代民法典中所规定的事项，规定甚少。”(注：杨鸿烈：《中国法律发达史》，[北京]商务印书馆1967年版，第4页。)而另一方面，“民法为规定人民社会生活各种行为之准则，亦为决定法律关系当事人间权利义务之准绳，对于人民生活之改进及社会秩序之维持，以及国家民族之生存发展，均有极大之影响。其在民主法治国家之重要性，仅次于为国家根本大法之宪法，因宪法乃立国之根本，民法乃社会建设之蓝图故也。”(注：杨与龄：《民法之制定与民法之评价》，《法学论集》，[台北]中国文化大学出版部1983年版，第278页，第280页，第283页。)此种重刑轻民兼民刑不分的立法，不能适应近代以来社会生活及经济建设之需要，自鸦片战争以后中国便产生民法典修订之议。

一、清朝政府与中国民法典的修订

1.修订原因。各国修订民法典，莫不有其特殊的政治社会背景。清朝政府修订民法典，其原因在于：一方面，“鸦片战争的失败，刺激了中国救亡图强运动的掀起，特别是甲午战败，一些有识之士鉴于日本明治维新的成功，懂得了救亡图强不能仅靠引进西方技术，更重要的是必须实行政治、法律、经济、教育等方面的变革”(注：叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第601页，第608页，第615页。)；另一方面，光绪二十八年，清廷派吕海寰，盛宣怀在上海与英国续订通航条约时，于第十二条规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审判办法及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”(注：《光绪朝东华录》，“光绪二十八年辛卯”。)其后订定之美、日、葡等国商约，均有相同规定，清廷受此刺激，乃推动法律之修订工作。综上，“清末之变法维新及修订法律之原因，乃自强图存、争取民心及适应时代之需要，而其最直接最重要之原因，则为谋求取消破坏我国法权之领事裁判权。”(注：杨与龄：《民法之制定与民法之评价》，《法学论集》，[台北]中国文化大学出版部1983年版，第278页，第280页，第283页。)

2.修订宗旨。大清民律草案的立法宗旨，据修订法律大臣余廉三等原奏所称，主要有四项：“一，注重世界最普遍之法则。……以均彼我，而保公平。二，原本后出最精确之法理。……采用各国新制……。三，求最适宜中国民情之法则。……人事法缘于民情风俗而生，自不

能强行规抚，致贻削趾就履之诮。是编凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背，酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敞。四，期于改进上最有利之法则。……匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无稗治理。中国法制历史，大抵稗贩陈编，创制盖寡。即以私法而论，验之社交，非无事例，征之条教，反失定衡，改进无从，遑谋统一。是编有鉴于斯，特设债权、物权详细之区别，庶几循序渐进，冀收一道同风之益。”(注：杨与龄：《民法之制定与民法之评价》，《法学论集》，[台北]中国文化大学出版部1983年版，第278页，第280页，第283页。)

3.内容结构。《大清民律草案》五编共计1569条。第一编总则，分为八章：法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使及担保，计323条。第二编债权，分为八章：通则、契约、广告、发行指示证券、发行无记名证券、管理事务、不当得利、侵权行为，计654条。第三编物权，分为七章：通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、占有，计339条。第四编亲属法，分为七章：总则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、扶养之义务，计143条。第五编继承法，分为六章：总则、继承、遗嘱、特留财产、无人承认之继承、债权人或受遗人之权力、计110条(注：《中华六法•民律上》，[北京]商务印书馆1913年版。)。

4.意义与影响。《大清民律草案》未及颁行，清朝已亡。但是，作为中国历史上的第一次民法草案，其意义与影响是不容低估的。首先，确立了继受大陆法系的方略，将中国纳入大陆法系国家之列，使中国法制自此与大陆法系结下不解之缘，“打破了延续几千年的中华法系旧传统，更由于西方法制的影响，使民事法律取得独立的地位并成为主要的决定性的法律渊源。开创了中国编纂民法典的新的历史时期。”(注：余能斌：《中国民法法典化之索源与前瞻》，《罗马法•中国法与民法法典化》，[北京]中国政法大学出版社1995年版，第151页。)其次，“通过这一民法典草案，大陆法系民法尤其是德国民法的编纂体例及法律概念、原则、制度和理论被引入中国，对现代中国的民事法和民法理论产生了深远的影响”(注：梁慧星：《民法总论》，[北京]法律出版社2001年版，第21页，第22页，第23页，第23页。)，开创了中国法制现代化之路，抛弃了几千年的诸法合体、重刑轻民的传统，催生了中国的法律教育与法学研究。再次，通过法典的酝酿起草，“对广大民众的私权观念也进行了一次普及性的启蒙教育，并且成为以后北洋政府民事立法的基础”(注：张晋藩：《中国法制史》，[北京]高等教育出版社2003年版，第303页。)。使广大知识分子认识到必须由以人治国转变为以法治国，才能拯救国运，坚信“法治主义，为今日救时唯一之主义。”(注：梁启超：《中国法理学发达史论》，《饮冰室文集》卷八。)最后，民国成立后，百废待兴，编纂法典于短期内殆无可能，于是大总统通令全国：“所有从前施行之法律，除与民国国体抵触各条，应失效力外，余均暂行援用，以资遵守”。实际上，大清民律草案的大部分内容得以沿用，对中国的民事生活与司法实践产生了深远的影响(注：谢振民：《中华民国立法史( 上册)》，[北京]中国政法大学出版社2000年版，第54—56页。)。

二、北洋政府、民国政府与中国民法典的修订

1.北洋政府与中国民法典第二次草案之修订。1922年春，北洋政府代表于华盛顿会议上提出收回领事裁判权问题，大会议决由各国派员来华调查司法，政府乃命令司法部对于司法上应行改良各事，赶速进行。并饬修订法律馆积极编纂民刑各法典。该馆即参考前清民律草