行政法的渊源和效力

第二章行政法的渊源和效力

第一节行政法的渊源

一、行政法的渊源概述

行政法的法源，就是行政法的具体表现形式。研究行政法的渊源，就是研究哪些规则或文件对行政行为和司法行为有法律拘束力的问题，行政主体和法官应从哪些规范性文件中去寻找法律依据的问题。

在英美法系国家，判例是行政法的渊源之一。在大陆法系国家，情况有所不同。在法国，判例可以成为行政法的渊源。1但在德国，只有宪法法院的判例才能成为行政法的渊源，行政法院和普通法院的判例却不能作为行政法的渊源。2在我国，要求将判例作为行政法渊源的呼声日渐强烈，最高法院也正着手建设案例指导制度。事实上，通过案例已经发展出了事实上的行政授权，拓宽了行政诉讼的受案范围，确立了比例原则，探索了法院在个案中的法律释明权，丰富了履行法定职责判决的内涵，等等。但目前，案例并不是判例，案例或判例还不是我国行政法的渊源，仅具有指导意义。这种指导意义，主要表现为对通过一定程序遴选的案例，尤其是在《最高人民法院公报》上公布的案例中所体现的法律适用原则或规则、所阐释的法律含义，法院在审理同类案件时将得到尊重、体现，但并没有拘束力。

在有的国家，法律原则也是行政法的渊源之一。3我国学者也有相应的主张，4这是应当得到支持的。在司法实践中，这种实例也是存在的。在最高法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，一审、二审法院都运用法的效力等级原则，认定《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条与法律、行政法规相抵触，并拒绝予以适用，从而作出了撤销被告所作行政决定的判决。在最高法院公布的另一典型案例汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，行政主体运用比例原则作出了处罚决定，法院都运用了比例原则作出了判决。但是，抽象的法律原则作为具体案件的法律依据，需要司法的权威和法官的裁量权作为保证。总的说来，我国目前还缺乏这样的条件，因而实际上往往是将法律原则成文化、具体化，如《立法法》第8、78-84条所做的那样，然后适用于司法实践。即便如此，司法审判的困难仍比较大，李惠娟事件就是典型一例。5

在国外，与法律原则一样，行政惯例也是行政法的渊源。6在世贸组织的有关规则中也一再提到作为行政决定依据的行政惯例问题，我国行政法学界也提出了将行政惯例作为行政

1参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第15页。

2参见[德]胡克（Iur Winfried Huck）：《在德国行政诉讼中有先例的空间吗》，2006年司法审查国际研讨会（上海）论文。

3参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第15页；[德]哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第64页；[日]盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第45页；张正钊等主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第48页。4参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第8页。

5参见曾金胜：《李慧娟事件再调查》，载《时代潮》2004年第10期。

6参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第16页；[德]哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第62页；[日]盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第44页；张正钊等主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第46页。

法渊源的主张。1行政惯例产生于长期的、同样的做法，并已为当事人所确信和官方所认可，在内容上也已经具有确定性。在龚仕清诉四川省司法厅申请注册律师执照不予答复案中，被告对原告的律师执照注册申请未作答复。在这种情况下，只能推定不予注册或暂缓注册，而不能推定为准予注册。这种推定就是在实践中形成的行政惯例。但行政惯例应符合法律的基本原则，也可以为法律所否定或改变。

在境外的司法裁判中，往往大量地引用学说、尤其是权威学说。有的学者据此认为，学说也是行政法的渊源。2在个别裁判文书中，也出现了应用学说来说理的现象。在陈贤德等诉上海市虹口区建设和管理委员会规划许可案中，一审法院认为，“关于虹口区建委辩称的《上海市建筑市场管理条例》第十三条对设计图纸并未作强制审查要求问题，虽然《中华人民共和国建筑法》第八条、《建筑工程施工许可管理办法》关于应当提供材料与文件的规定和《上海市建筑市场管理条例》的规定不尽一致，属于上位法与下位法规定不一致的情形，根据法学理论和《立法法》的原则，理应按照上位法执行。”3我们可以相信学说对法律活动的作用，但并不认为学说是行政法的渊源。实际上，境外司法裁判之所以大量引用学说，是法官为了论证自己对法律所持理解的正确性和公正性，以增强司法裁判的说服力，属于法律解释的范畴，并非行政法的渊源。在德国学者哈特穆特·毛雷尔、平特纳和日本学者盐野宏、室井力等的著作中，都没有将学说作为行政法的渊源。国内研究国外行政法的权威学者王名扬先生，也只是从学说对法律活动的指导意义上来解释和说明的。4

从我国现行制度上说，我国行政法的渊源是宪法、条约（协定）、制定法和法律解释。

二、宪法和条约

（一）宪法

宪法（即《中华人民共和国宪法》,下同）是我国的根本大法，也是我国行政法的根本法源。可以说，它几乎为我国所有行政领域提供了依据。一方面，宪法是行政立法的依据。有关重要的行政立法，特别是法律的制定，都是以宪法为依据的。另一方面，宪法中有关以一定层次的公共利益和个人利益关系为基础和调整对象的规范，如有关公民申诉权、控告权、检举权和赔偿权的规范等，则是行政法的直接法源。

宪法是行政法的渊源这一观点，是德国著名行政法学家沃尔夫（H.J.Wolff）于1956年率先提出的，5应当说也已经成为我国法理学及行政法学上的通说。6但是，这一通说除了在行政立法领域外，并没有成为我国的普遍实践。行政主体在行政执法实践中并没有直接以宪法为依据来实施行政决定，法院也并没有直接以宪法为依据来作出判决。最高人民法院在1986年10月28日所作的《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，没有指出审理行政案件应当以宪法为依据，从而间接地排除了宪法在行政诉讼中的适用。1955年7月30日，最高人民法院《关于在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》中则明确指出：宪法不能作为法院论罪科刑的依据。这一司法解释尽管是针对宪法在刑

1参见张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第17页；杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第117页。

2参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第30页；陈新民：《行政法学总论》，台湾省三民书局1997年版，第81页。

3上海市第二中级人民法院行政判决书（2004）沪二中行终字第325号。

4参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第16页。

5参见陈新民：《宪法作为行政法最高法源的探究》，载《东吴法学》1997年卷。

6参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第315-316页；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第9页；应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第17页；姜明安主编：《行政法和行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第31页。