中国公证协会归纳的目前民间借贷公证面临几大争议问题

中国公证协会归纳的目前民间借贷公证

面临的几大争议问题

一.公证机构在办理民间借贷公证中是否需要审查出借方的资金来源？

(一)如何审查？（纳税证明、验资报告）？

(二)如果不审查，如何解决“变相企业借贷”和“非法集资”？

(三)不审查资金来源，风险有多大？

(四)对民间借贷的金额是否限制（例如有的公证机构不受理50万元以上的民间借贷）？

对该问题的意见：

(一)要看出借方的具体情况，不能一概而论：

1、如果主体是企业，则应当区分所有制形式，如果是公有制企业，显然不能参与民间借贷。如果是私有制企业，则可以参与民间借贷。

2、如果主体是非营利机构，则国有机构显然不能参与民间借贷，私有机构可以在其目的相符范围内参与民间借贷。

3、如果主体是自然人，要区分资金交付手段：

（1）如果交付大额现金，明显超出当地正常水平，则应审查来源。

（2）如果是通过银行系统交付的，在交付人与出借人相符的情况下，由于已经实行存款实名制及中国人民银行法定的反洗钱职责，所以公证处无须审查，但也要辩证处理。

（3）如果是境外个人以外币现金支付，则为与法不符。

（4）如果是境外个人以外币存款支付，则应通过外汇局。

（5）如果是境外个人以人民币支付，则同境内个人审查。

（二）非法集资不是出借人主体问题，而是借款人是否特定、人数是否达到法定人数、是否还本付息、是否高利。

（三）不审查资金来源会导致的严重问题是：高利转贷，先以低利息从银行套取贷款，后发放到社会上高利牟利，导致国家正常的低息贷款市场被高利放贷人垄断，从而使资金从实体经济中剥离出来涌向虚拟经济、地下资本市场，实为经济、社会发展的毒瘤，也是公证行业被某些不法分子利用的典型，是行业的定时炸弹，并可能导致构成刑法上的高利转贷罪。因此，“存款实名”与“实名帐户”是不同的，从实名帐户转出的借款不一定是帐户人名下的个人存款，这里就要注意审查了。

（四）在审查上述实名帐户情况下，不存在“变相企业借贷”：第一，如果个人之间的借贷最终实际用于企业，则显然合法合理，属于正常用途。第二，只有在“指定企业付款、收款”的情况下才会出现“实为企业借贷”，这属于公证办理审查的技术事务，可以在实务中预防。

（五）不受理50万元以上的民间借贷没有任何法律依据，反而容易导致投诉或者当事人拆分大额贷款分次、分人办理，因此不受理没有任何积极意义。

二.公证机构在办理民间借贷公证中如何审查借贷利率是否符合法律规定？

(一)是否要求当事人必须转账结算？

(二)公证员是否需监督当事人转账？

(三)是否限制借款最短期限（有的公证机构不受理3个月以下的民间借贷）？

(四)违约金、手续费、滞纳金、催缴手续费的比例如何掌握？

对该问题的意见：

（一）民间借贷利息不高于中国人民银行公布的同期同类银行贷款利息四倍，公证机构应当审查其利息约定条款。但是在当事人不修改，或因利息计息期限、利息本身有变动无法在公证时予以精确确定的，或者审查书面材料后无法判断真实利息交付的，因最后法院裁判也只是“超出的部分无效”，因此，只需在要素式公证书中明确写明“本公证机构已经告知当事人：如果借贷利息超过中国人民银行公布的同期同类银行贷款利息四倍的，届时人民法院不予支持。当事人对公证机构该告知已经知晓并自愿承担法律责任”。并在笔录中明确告知届时执行证书出具时利息数额不超过四倍即可。

（二）必须转帐结算只保证了存款实名划拨过程，根本无法保证银行划款后当事人又交还部分本金充作利息的运作。那么所谓的“监督转帐”也只不过是核实转帐过程而已。

必须实名帐户转帐的好处是：虽然无法预防转帐后又现金返还、转帐资金即为帐户名字所有的资金，但由于是通过银行系统支付，按照我国的反洗钱法规定，银行有对可疑交易行为的报告义务，因此强制要求通过银行系统支付，至少是给我国反洗钱机构提供了一个“审查的可能”，因此还是具有很好的正面意义的。

（三）公证机构不受理3个月以下的民间借贷不知何种理由？前已述及非法集资判断标准是借款人是否特定、人数是否达到法定人数、是否还本付息、是否高利，根本不是期限。因此这种限制根本没有意义，并且实务中当事人以每三个月重新办理的方式非常容易规避。

（四）违约金最高院对最高限额有限制，且有的省高院例如浙江高院，还规定了利息、逾期利息、违约金的总和不能超过利息四倍，以防止明为违约金实为高利。但是这个不是公证机构所能“审查”的，也不是公证机构能“预防”的，公证机构只能按上述将明确的提示写入公证书中即对当事人、对社会、对法院已经起到了宣示效果即可。

（五）手续费如果是自然人之间，没有任何法律上正当原因，属于不当得利。只有在法律明确规定的情况下，例如典当行、小额贷款公司才能按照规定的费率收取，属于放贷的成本。滞纳金

属于资金延期占用的罚金、催缴手续费属于实现债权的费用，可以约定，在数额不好掌握的情况下，只需要告知可能不被法院支持或者届时公证机构可以不列入执行标的即可。

三.如何把握民间借贷的合法性？

(一)如何区分民间借贷与非法集资？

(二)由中介组织负责联系出借方和借入方的“点对点”民间借贷是否可以受理？

(三)借贷主体双方是否必须面对面磋商合同？

(四)对借贷双方（特别是出借方）的人数如何把握（一人向数人借款）？

对该问题的意见：

（一）区分民间借贷与非法集资最高院已经有刑事司法解释，国务院、银监会、中国人民银行也有相关规定，公证机构没必要也无权“另搞一套”，搞了也没任何法律效力。

（二）如果该中介组织有相应的执照、资质，则自然可以。如果没有，则理论上是一种市场缔约方式，即双方不面对面，通过第三方缔约，缔约方式在正常的情况下应当是一种创造财富的工具，例如我国《电子签名法》承认的网络缔约方式，就为电子商务的发展带来了极大的繁荣，《招投标法》规定的招投标的缔约方式有效地节省了公共财政资金等。但金融领域的“不面对面”的此种缔约方式目前存在信息严重不透明、极易成为压榨弱势个体的工具，如果利用公证机构目前的素质不高、贪图收费的弱点