《著作权法》上“信息网络传播权”的定义

《著作权法》上“信息网络传播权”的定义
[摘要]作为近几年出现的新型网络传播方式，“非交互式”网络传播行为因不符合我国《著作权法》上任何一项专有权的规定而游离于法律规则之外，原因在于我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”不当缩小了国际条约中“向公众传播权”的范围，将规范的对象仅限定于“交互式”网络传播行为。

我国应当在保留现有“信息网络传播权”名称的基础上依循国际条约中“向公众传播权”的内容，使其能够适用于所有网络传播行为并达到国际条约的要求。

[关键词]“非交互式”网络传播行为；信息网络传播权；向公众传播权
当作品上传到网络上后，根据网络用户获取作品的方式，网络传播行为可以分为“交互式”传播和“非交互式”传播。

前者是指用户可以随意选择作品的内容、获取作品的时间和地点。

①后者则为用户不能随意选择获取作品的时间、地点和内容，而只能在传播者预先安排的特定时间获取特定的作品内容。

近几年出现日趋流行的“非交互式”网络传播行为主要有两种表现形式：一种是网络定时播放行为，即网络内容服务商按照预先发布的节目表在特定的时间通过信息网络播放节目；另一种是网络同步直播行为，即网络内容服务商将传统广播电视媒体正在播出的广播电视节目在网络上同时播放。

在这两种播放模式中，网络用户都只能在传播者预定的时间在线观看当时播放的节目内容，没有个人选择的余地。

由于网络上音、视频作品的容量一般都十分庞大，下载作品常常需要数分钟甚至数小时，传统的下载后观看的作品获取模式受到网络效率和时间的限制。

在此背景下，无需下载便可在线观看大容量作品的“非交互式”网络传播模式越来越受到用户欢迎。

由于我国《著作权法》将“信息网络传播权”的规范对象明确限定为“交互式”网络传播行为，使得“非交互式”网络传播行为的定性成为司法实践中的难题。

本文从我国“信息网络传播权”规定所存在的缺陷出发，在对这些缺陷进行必要的反思后，尝试提出完善我国现行《著作权法》上“信息网络传播权”的具体法律建议。

一、我国《著作权法》上“信息网络传播权”的缺陷
同样属于通过互联网传播他人作品，“交互式”传播行为与“非交互式”传播行为所利用的传播媒介、造成的侵权后果完全相同。

②为何前者属于侵犯“信息网络传播权”的行为而后者却被排除在外？对这一问题的回答要从信息网络传播权的立法背景和法律渊源中考察。

我国《著作权法》规定的信息网络传播权“来自于1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》第8条。

③由此看来，似乎其中的原因可以归结于《世界知识产权组织版权条约》的规定，但问题真的如此吗？我们可以对该《条约》第8条的上下文含义同我国《著作权法》第10条第1款第12项规定的“信息网络传播权”的含义加以比较。

为解决国际互联网环境下应用数字技术而产生的版权保护新问题，由世界知识产权组织主持，有120多个国家代表参加的外交会议在1996年12月20日缔结了《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《版权条约》）。

④该条约一共由25条组成，其中第8条的标题为“向公众传播的权利”，具体内容为：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品。

”⑤该条所表述的权利被我国学者称为“向公众传播权”。

为了协调各成员国之间立法上的冲突和差异，《版权条约》并不要求各成员国设立专门的“向公众传播权”，而是赋予各成员国根据其既有法律体系和传统自行选择法律保护
模式的权利，⑥只要能够将第8条的内容涵盖。

这种做法被原世界知识产权组织助理总干事、版权及邻接权外交会议秘书Ficsor称为“伞形解决方案”（umbrella solution）。

⑦为了执行《版权条约》第8条的“向公众传播权”，各国（地区）根据自己的法律传统和国情选择了不同的保护方式。

虽然各国家（地区）执行《版权条约》的方案虽各有不同，但都能规制包括“非交互式”网络传播行为在内的所有网络传播行为。

上述《版权条约》第8条规定的内容表明，“向公众传播权”是一项包括所有以有线或无线方式传播作品的专有权，而“使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得作品”只是“向公众传播权”的一种类型。

换言之，《版权条约》第8条规定的“向公众传播权”规范的行为并非仅限于“交互式”网络传播行为，而是包括交互式、非交互式和其他任何以有线或者无线方式传播作品的行为。

如澳大利亚学者所言，“从字面上理解这一条款，向公众传播权包含，但不限于向公众提供作品供网上需求的权利”。

为了加入世界贸易组织，我国于2001年在对《著作权法》改中增设了“信息网络传播权”这一新颖的、独立的权利。

我国的立法方式既不同于美国的扩大传统专有权模式，也不同于欧盟的完全遵照《版权条约》第8条内容的模式。

根据《著作权法》第10条第1款第12项的规定，“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

”通过细微的比较可以发现，该条对于“信息网络传播权”的规定与《版权条约》第8条的表述并不一样，不同之处在于少了“包括”二字，但就是这两个字的差异，使得我国的“信息网络传播权”与《版权条约》第8条的“向公众传播权”的含义大相径庭。

从“包括”这一用语可以看出，“交互式”网络传播行为只是该定义外延的一部分。

申言之，该定义“实际上是先以向公众传播权涵盖作品在网上的传播，然后再以非法律特征的方式描述交互式的数字化网络传播”。

⑧而我国的立法则去掉了“包括”这一词，直接截取该定义的内含与部分外延组合在一起形成了我国《著作权法》特有的“信息网络传播权”。

从以上分析可以看出，《版权条约》第8条规定的“向公众传播权”包括所有网络传播行为，“交互性”行为仅为其中的一种类型，《版权条约》将其专门列举只是为了强调这一行为，但并不排除其他网络传播行为。

而我国的立法却将信息网络传播权的规范对象仅限于“交互性”网络传播行为，并将“交互性”视为区别于其他传播行为的本质特征。

对此有学者指出，“中国立法者将之（交互性）作为信息网络传播权区别于其他权利的一个限定性条件，认为公众可以自由选定时间地点获取作品是信息网络的专属，从而忽视了《版权条约》第8条‘向公众传播权’并不仅仅指的信息网络传播权一项的事实。

”⑨由此可见，我国《著作权法》上的“信息网络传播权”不当缩小了《版权条约》第8条的“向公众传播权”的调整范围，这一立法上的失误造成了以下后果：第一，我国立法并未充分实施《版权条约》第8条的规定，⑩第二，在信息网络传播权的定义上违背了“技术中立”的立法原则，使得行为性质与行为后果完全相同的“非交互式”网络传播行为与“交互式”网络传播行为仅仅因为接收者的获取方式不同，就具有了不同的法律定性；第三，立法的不周延不但造成司法实践上的“无法可依”，也使得权利人在维护权利人时显得“无所适从”——不知该如何选择诉因并提出恰当的诉讼请求，从而使得我国法律对网络环境下的版权保护大打折扣。

二、我国《著作权法》上“信息网络传播权”的完善
客观而言，将“非交互式”网络传播行为排除在信息网络传播权的调整范围之外这一立法上的失误有其特定的历史背景，而并非立法者有意为之，这一点从信
息网络传播权立法的背景资料中可以得到印证。

信息网络传播权的立法本意是针对所有“作品的网上传播行为”，{11}但由于当时的网络技术主要表现为“点对点”的“交互式”传播方式，因此在当时的技术条件下，控制了“交互式”网络传播行为就控制了所有网络传播行为。

但是在各种新型网络传播技术不断发展的今天，特别是我国已经加入《版权条约》的背景下，重新反思八年前的“信息网络传播权”立法并进行必要的修正不仅是著作权保护和履行国际义务的需要，更是因应未来传播技术发展的主动应对。

笔者认为，造成本文中所提出的“非交互式”网络传播行为“无法可依”这一法律漏洞的根本原因在于，我国《著作权法》在对“信息网络传播权”定义时，以偏概全地将《版权条约》第8条强调的网络传播行为的一部分——“交互式”网络传播行为，作为该条规定的“向公众传播权”的全部内容予以照搬，规定为我国《著作权法》关于信息网络传播权的定义，从而导致了该定义对“非交互式”网络传播行为无法涵盖。

因此，解决问题的办法还是应该从问题产生的根源上着手，应该在《著作权法》的修改中对“信息网络传播权”重新进行定义，扩大现有“信息网络传播权”的调整范围。

具体而言，在内容上，修改后的定义应该完全忠实于《版权条约》第8 条“向公众传播权”的原意，在名称上不宜使用“向公众传播权”这一表述，仍然应该沿用《著作权法》现有的“信息网络传播权”这一用语。

修改后的“信息网络传播权”的定义可以表述如下：“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，包括将其作品向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

”笔者提出这一法律修改建议是出于以下考虑：第一，这是世界多数国家的做法。

世界各国根据自己的法律传统和立法现实采用了不同的模式以执行《版权条约》第8条规定，除了美国采用扩大原有专有权的调整范围未增加“向公众传播权”外，其他多数国家或地区都通过增加新型传播权的模式充分履行了《版权条约》第8 条规定的义务，虽然有些在名称上有所不同，但其内容都与“向公众传播权”保持一致。

第二，已有学者指出：“将版权传输统一规定为一种广泛的权利对于适应未来技术发展而言也是合适的、灵活的，技术中立的权利可以包含现在还无法预见的行为。

”{12}修改后的“信息网络传播权”的外延不仅包括原定义下的“交互式”网络传播行为，还包括了“不能在个人选定的时间获取作品”的网络定时播放行为和“不能在个人选定的地点获取作品”的通过局域网络传播作品的行为，以及随着技术发展可能出现的其他新的信息网络传播形式，具有开放性、适应性以及包容性。

这样，修改后的“信息网络传播权”不但解决了本文提出的现存问题，而且还为以后技术发展出现的新问题留下了适用空间。

同时由于新的定义完全贯彻了《版权条约》第8条的原意，也达到了国际条约的要求，履行了我国应尽的国际法义务。

第三，与我国现行《著作权法》上“信息网络传播权”的定义相比，修改后的“信息网络传播权”的定义几乎完全保留了原定义的用语和措辞（差别只在于新定义中增加了“包括”二字），这样使公众对修改后的内容便于理解和接受。

我国《著作权法》的其它十五项专有权都是依据作品使用者或者传播者的行为特征进行划分的，因为法律规定专有权的目的在于控制他人非法使用或者传播作品的行为，但现有的“信息网络传播权”却从作品接收者角度出发，以接收者获取作品的方式作为划分标准，使得“行为特征完全符合网络传播行为的实质和特征”{13}的“非交互式”网络传播行为被排除在外。

而新的定义则矫正了这一缺陷，使得符合网络传播行为实质特征的所有网络传播行为都能纳入信息网络传播权的调整范
围。

第四，修改后在名称上仍然使用“信息网络传播权”一词，与现有立法保持了一定的衔接。

2001 年《著作权法》增加“信息网络传播权”以来的八年多时间，我国网络技术发展突飞猛进，网络已经成为人们生活不可或缺的传播媒介。

“信息网络传播权”这一名称也已经成为法官、律师、著作权人、网络经营者乃至网络用户早已熟悉的名词，如果因为内容的调整而改变名称，则会给法律适用和法律遵守造成一定冲击，不利于法律的衔接和稳定。

信息网络传播权是我国2001年修改的《著作权法》时新增的权利类型，该项权利的增设对于网络环境下著作权的保护发挥了重要的作用。

但当时的《著作权法》修改是在加入世界贸易组织和网络技术发展初期的背景下进行的，由于当时理论准备的不足和缺乏对国际条约的准确研读，立法对于“信息网络传播权”的规定与国际条约出现了一些偏差，将国际条约中可以涵盖所有网络传播行为的“向公众传播权”中的一部分内容（交互式网络传播行为的内容）作为了我国《著作权法》上的“信息网络传播权”的全部内容，从而导致近年来兴起的“非交互式”网络传播行为因不符合“信息网络传播权”的规定而游离于法律规则之外，给著作权人的权利保护和法院适用法律造成一定的障碍。

因此，我国应当在《著作权法》修改中对“信息网络传播权”重新进行定义，使其能够适用于所有网络传播行为，以适应技术发展和权利保护的现实要求。

[注释]
①对于此种网络传播方式，目前学界有三种表述：“按需式”、“互动式”和“交互式”。

由于“交互式”为多数学者普遍使用，故本文也使用“交互式”这一表述。

②有学者认为：“保证公众在个人选定的时间和地点自由获得作品……显然不属于网上作品版权人应有的权利或权利的组成要件。

事实上，2001年《著作权法》其他15项权利并无同类的此等要求。

”参见乔生.信息网络传播权研究[M].北京：法律出版社，2004：15.
③王迁.论“网络传播行为”的界定及其侵权认定.法学[M].2006，（5）：62.
④郑成思.两个新的国际版权条约评价[J].外国法译评：1997（4）：70.⑤该中文译文来自中国全国人大常委会2007年第1 号公报，英文原文为：“authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works，by wire or wireless means ，including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a p lace and at a time individually chosen by them . ”
⑥成员国的这一自由选择权体现于《版权条约》第14条，该条第1款规定：“缔约各方承诺根据其法律制度采取必要的措施，以确保本条约的适用。

”
⑦Mihaly Ficsor，The Law of Copyright and the Internet：The 1996 W IPO Treaties，Their Interpretation and Implementation，Oxford：Oxford University Press，2002，the page493.
⑧李明德.网络环境中的版权保护[J].环球法律评论：2001（春季号）：6—7.
⑨乔生.信息网络传播权研究[M].北京：法律出版社，2004：14.
⑩《世界知识产权组织版权条约》于1996年12月20日通过，2002年3月6日生效，我国于2007年3月9日申请加入该条约，该条约2007年6月9日起对我国生效。

{11}在全国人大常委会主持《著作权法》修改的官员编著的《中华人民共和
国著作权法释义》中这样介绍信息网络传播权的立法背景：“规定信息网络传播权是时代发展的要求。

随着计算机技术、数码技术和光纤技术的发展，特别是近十余年来国际互联网技术的迅速发展，全球信息高速公路的形成，作品的网上传播成为一个需要解决的法律问题。

”参见胡康生.中华人民共和国著作权法释义[M].北京：法律出版社，2002：56.由此可见，信息网络传播权是为了解决作品的非法网上传播问题，而不是专门针对“交互式”的非法网上传播作品问题。

{12}Andrew Christie & Eloise Dias，The New Right of Communication in Australia，Sydney Law Review，V ol. 27，（2005），page237—241.
{13}汪涌，史学清.网络侵权案例研究[M].北京：中国民主法制出版社，2009：63.
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