论商标权与商号权的冲突及其解决

论商标权与商号权的冲突及其解决
论商标权与商号权的冲突及其解决
内容提要：由商标权与商号权之间所引起的冲突纠纷，已经成为知识产权保护的热点和难点问题。

本文通过比较研究的方法，将商标权与商号权的冲突放置于权利冲突的大背景中，通过分析商标权与商号权的性质、关系和冲突现状，归纳出产生权利冲突的原因。

并从比较法的角度借鉴外国法的法律规制，结合现有规范两者的法律制定和实践中处理两者冲突纠纷的可行方法，提出解决此类权利纠纷的应对之策。

关键词：商标权；商号权；冲突；解决
一、前言
近年来，随着社会主义市场经济的蓬勃发展，大量的企业如雨后春笋般成立，市场交易的范围越来越大，商标和商号的纠纷也逐渐凸显出来。

例如1997年的蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵犯商标权及不正当竞争案；2001年的顺德市松本电工实业有限
公司诉广州市松本电工实业有限公司和广州真善美电气有限公司不正当竞争案；2003年红蜻蜓集团有限公司诉温州市鹿城红蜻蜓皮鞋厂商标侵权、不正当竞争案等。

这些纠纷大体可以分为三类：（1）登记他人商标为自己商号（2）注册他人商号为自己商标（3）他人商标和商号并非同一文字，登记他人商标为自己商号，并注册他人商号为自己商标。

商标与商号的种种纠纷，误导了消费者，损害了经营者的信誉，严重扰乱了经济秩序，不利于形成公平竞争的市场环境，已经成为一个亟待解决的现实问题。

本文在比较法学方法论的指引之下，通过分析两种权利冲突的现状、探析两权冲突的原因，试图提出一个解决权利冲突的最优方案，使现实中的问题得以公平、合理的解决。

二、权利冲突大背景下的商标权与商号权冲突的具体表现形式
（一）权利冲突的必然性及其在知识产权中的表现
权利冲突就是指两个或者两个以上同样具有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间的关系作出明确的界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的他们之间的不和谐状态、矛盾状态。

具体来说，权利冲突存在的必然性包括以下方面：
1、权利的自因性：权利的自因性从逻辑上讲是指权利以自身为原因，无须他物为其存在的原因，没有外在的原因，自己实现自己。

2、权利的涉他性：权利虽然是自因的，即以自己为根据，无须其他的原因而可以自己实现自己。

从如何实现自己的根据上讲它是自足的，这是法律自身的一条公设，否则法律就不可能正常的运作。

但权利在实现自己的过程中，又不是自足的，仅仅依靠自己无法实现自己，必须有他者的协助，也就是说权利是有涉他性的。

3、权利的排他性：指权利在实现自己的过程中，为了实现自己总要排除外在的阻碍这样一种性质。

它包括两个方面：一方面是要排除其他
与自己指向同一对象而性质上对立的权利的实现，这是权利的排他性的主要含义。

另一方面，权利的排他性是指排除他人违反其对自己的义务（或者因行使权利超越范围而违反其对自己的义务）而侵犯权利主体的权利，即排除妨害。

4、权利边界的模糊性：当立法者通过对权利本身的认识经验进行归纳总结并规定为法律上的权利时，对权利的把握总是不完全的，也就不可能精确地确定权利的范围、权利的边界，所以权利的边界就会产生模糊性。

权利冲突在法学领域中几乎无处不在，在知识产权领域则更为突出。

这是因于：其一，知识产权是一种无形财产权，是独立于传统意义上的物的另类客体，不具有物质形态，不占有一定的空间，人们对它的占有不是一种实在而具体的占有，而是表现为认知与感受。

因此，知识产权的权利边界更不易被人们所感知。

在权利冲突的表现形态上，知识产权的权利冲突也不象公民的财产权受到侵犯时所表现出来的实际占有和有形的损坏，而往往具有较大的隐蔽性。

其二，由于
大多数知识产权都具有时间性、地域的交叉极易产生权利冲突。

其三，世界上多数国家包括我国在知识产权领域的立法都是采取分散的、单行的立法，各部门法都是先后独立进行的，尽管各部门法在制定和修订过程中也会或多或少地考虑与相邻知识产权单行法律之间的关系，但这种考虑的广度与深度都是非常有限的，部门与部门各立其法、各行其是、各护其权的现象仍十分普遍，由此引发了不少分别受不同单行法律保护的权利之间的冲突。

其四，由于我国知识产权立法起步较晚，尽管立法的品种上已为数不少，但在具体的保护内容与保护方式上与国际上的做法尚有差距。

司法实践中，有时遇到依国际公约规定的保护内容或保护标准优于或高于国内法规定的情况，从而出现对外国人的知识产权保护超过本国人的“超国民待遇”的情形。

当本国人与外国人的知识产权在我国因同一权利内容发生冲突时，就会造成依国际公约保护的外国人的权利与依国内法保护的本国人的权利之间的不平等现象。

其四，从有些知识产权权利冲突产生的后果来看，利益驱动是相当一部分知识产权权利冲突产生的经济动因。

知识产权不仅是一种法权，
而且是一种极重要的竞争性资源，具有较高知名度的知识产权如商标、商号，可以获得持续而稳定的市场优势。

于是一些经营者便产生了“搭便车”的意图，他们不吸引人物人或误解而将同意或类似知识产权客体依照法定程序申请获得了与原权利人不同的知识产权，使自己本应构成侵权的行为披上了合法的外衣。

凡此种种因素，都决定了知识产权权利冲突的复杂性和多样性。

（二）商标权与商号权冲突的具体表现形式
1、商标权与商号权的关系
商标（Trademark），根据我国《商标法》的有关规定，商标是指商品的生产者、经营者或服务提供者在其商品或服务中使用的，由文字、图形或其组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标志。

所谓商标权是指商标所有人依法对其注册商标所享有的专有权。

我国《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

由此可见，我国商标权的取得是根据
注册原则确定的，商标权实际上就是指注册商标专用权。

商号（Trade name，又称：字号，厂商标志）是商事主体在经营、服务活动中用于区别其他商事主体的特定名称，是商事主体人格化、特定化的表现形式，具有重要的识别价值。

商号反映的是商事主体区别于他人的本质特征，这也决定了商号只能以文字形态来表现。

按照国家工商管理局1991年发布的《企业名称管理规定》第七条第一款，企业名称应当由以下部分依法组成：字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式。

由此可见，商号是企业名称的法定构成因素。

所谓商号权是商事主体享有的在商事交易过程中产生的商号上的权利。

对于它的定性学术界争议颇大，主要有人格权说、财产权说和双重性质说。

其中双重性质说较为全面地把握了商号权的性质。

该说认为，商号权兼有人格权和财产权的属性。

一方面它与商事主体的人格相连，有识别功能，具有人格权属性；另一方面它具有使用价值，可以通过转让而获益，是商事主体财产
的一个组成部分，具有财产权的属性。

商号权的主要内容包括：（1）使用权，即商号权利人可以依法自主地使用其商号。

（2）禁止权，禁止他人登记注册与其商号相同或近似的商号；禁止他人擅自使用其商号。

（3）转让权，商号权利人有权依法将其商号转让给他人使用。

（4）许可使用权，商号权利人有权允许他人使用其商号。

通过商号权性质和内容的学理分析，我们不难得出商号权具有知识产权的特性，商号权是一种无形的财产权利。

商号与商标的关系极为密切，因为它们都有“区别功能、来源功能、质量功能、广告宣传功能”，所以符合商标法规定条件的商号也可以作为商标注册。

如杭州的“娃哈哈”即是商标也是商号。

同时我们也可以看到，商标和商号有许多不同之处，主要表现为以下几个方面：
1．两者性质和功能不同。

商标主要是用来区别商品或服务的，代表着商品或服务的信誉，必须与其所依附的某些特定商品或服务相联系而存在，商标权属知识产权；商号主要是用来区
别不同的商事主体的，代表着厂商的信誉，必须与商品的生产者或经营者相联系而存在，商号权属名称权，所以商号权与人身或身份联系更紧密。

一个商事主体只能拥有一个商号，但却可以拥有许多表示不同商品或服务的商标。

2．两者取得的法律依据和时效性不同。

商标权采取注册原则，商标经过注册和使用具有商标专用权。

其专用权在全国范围内有效，并有法定的时效性。

在我国，商号按照《公司法》或《企业登记管理条例》登记注册，同样具有专用权。

其专用权在所登记的工商行政管理机关管辖的地域范围内有效，并与企业同生同灭。

在国际上，商号采取不登记主义，以实际使用形成的商号权为准。

3．两者被保护程度不同。

在我国，对商标权的保护比对商号权的保护更为充分。

商标权有专门的商标法保护，有时即使在非故意侵权的情况下，商标权人也可获得救济；而商号权则通常比照民法通则关于企业名称权的保护方法保护，对其保护一般限于欺骗性冒充或其他不正当竞
争的场合。

（二）两者冲突的具体表现形式
由于商标和商号可以互为注册或登记的特点，同时商号与商标又分属于不同的行政主管机关管理，且两机关又缺乏统一和协调机制，致使一些用心不良者常利用这一点，将与他人的知名商标相同或近似的文字等登记为企业的商号使用，或者将与他人知名企业商号相同或近似的文字等注册为商标使用。

这种“搭便车”、“傍名牌”的现象时有发生，使商号权与商标权的冲突也日趋频繁，严重扰乱了市场竞争秩序。

实践中，两权冲突主要有以下几种具体形式：
1．登记他人商标为自己的商号。

如1997年的蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵犯商标权及不正当竞争案中密雪儿服饰（北京）有限公司将其他企业注册的商标“密雪儿”作为商号来使用。

不正当竞争行为人将以他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称中的商号注册后，一般都简化使用企业名
称，省略行政区划或组织形式，突出使用商号，故意造成市场混淆。

实践中这一问题很突出。

2．注册他人商号为自己商标。

2001年的顺德市松本电工实业有限公司诉广州市松本电工实业有限公司和广州真善美电气有限公司不正当竞争案即是此类情形。

又如上市公司“郑百文”的商号曾经被深圳的一家公司注册成为商标。

3. 他人商标和商号并非同一文字，登记他人商标为自己商号，并注册他人商号为自己商标。

2003年红蜻蜓集团有限公司诉温州市鹿城红蜻蜓皮鞋厂商标侵权、不正当竞争案即是此类典型案件。

4．近年来两权冲突的形式或手法在不断地创新，对正当权利人的合法权益构成了直接的威胁。

新手法一：通过在境外（主要是香港）注册一个公司，公司名称中包含他人知名商标的字样，而后在境内进行相同产品的生产与销售；新手法二：先在境外以他人商标作为商号注册公司，而后以该公司名义注册引人混淆的商标。

新
手法三：交叉冲突，即用你的商标当作商号进行登记，再用你的商号当作商标进行注册。

从实践中出现的具体案件来看，第一种情形是发生纠纷的最主要来源，而第二、三、四种情形发生纠纷的较少。

三、商标权与商号权冲突的原因
在本文第二部分已经细述了权利冲突的必然性及其在知识产权中的表现，具体落实到商标权与商号权的冲突上来，笔者认为是多重原因作用的结果
（一）、商标权与商号权冲突的内在原因
商标的构成要素和商号的构成要素都可以是文字，两者构成要素相似。

如果文字商标和企业商号使用相同或者相近的文字，这就极易引发商标权和商号权的冲突。

商标与商号同属工业产权的范畴，商标可以区别商品、服务的来源；商号可以识别不同的商事主体，两者的识别功能相
似。

同时两者均有承载商事主体享有的商业信誉的功能，公众的消费选择通常将产品或服务的质量与商标或商号相联系。

这就导致普通公众易将商标、商号混同而不加区别。

所以一旦有人采用不正当的手段把他人的著名商标注册成自己的商号，或者把他人的知名商号注册成自己的商标，用来生产相同或类似产品就有可能使消费者产生混淆，权利冲突也就会由此产生。

可见商标与商号有如此多的相似，这些为权利冲突奠定了客观基础。

（二）、商标权与商号权冲突的外在原因
1、商标与商号的现有管理体制中存在缺陷
这种冲突是我国商标注册与企业名称登记管理体制实行条块分割的结果：即条分割指商号与商标的分别保护，即商号保护与商标保护没有统一于知识产权法体系下；块分割指商号与商标登记按级别区域进行，其相关日常管理和保护由不同的部门管辖。

根据有关法律规定，商标注册由国家商标局统一注册；商号归入企业名称的登
记管理范围，企业名称登记分别由国家与地方各级工商行政管理局分别登记。

因而出现商标权效力范围是全国，商号权效力范围则有全国范围和地方范围之分。

然而，市场经济条件下全国性企业与地方性企业之间的市场竞争并没有地域范围的界限，这一些体制上的硬伤和缺陷，客观上为那些恶意注册或登记者打开了方便之门。

于是，一些企业抓住这种“条块分割”的缺陷，为谋取不正当利益，恶意利用知名企业的商标或字号，损害了其他企业的市场利益，误导消费者，从而引发了商号权与商标权之间的冲突。

2、现行法律规范中存在法律漏洞
1993年的《商标法实施细则》规定，对侵犯他人合法的在先权利的注册商标可以撤销，但该《实施细则》中对“在先权利”没有列举也没有对其内容进行明确的界定。

实践中，国家商标局商标评审委员会也多以外观设计专利权或著作权作为在先权利予以考虑，而并不将商号权划人在先权利的范围内。

2001年第二次修改的《商标法》虽然在总则中增加了第九条，但该法仍然
回避了在先权利范围界定这一问题。

而且，依照1993年修改的商标法，连续使用至1997年1月1日的服务商标或商号，即使与他人注册的服务商标相同或近似仍可继续使用。

在这种相对不确定的法律环境下，将他人在先登记的知名商号注册为商标使用，不仅在实体上是合法的，在程序上也是轻而易举的。

商号登记对于“在先权利”的排除力就更加微弱。

1991年《企业名称登记管理办法》只在第九条中规定“企业名称不得含有可能对公众造成欺骗或误解的内容和文字”。

实际上，能够获得注册的商标一般都在最大程度上被排除了“欺骗或引人误解”的因素，故将他人在先注册的商标登记为企业名称在目前这种非常宽松的登记制度下是很容易实现的。

由此可见，我国现行法律规范中的法律漏洞为商标与商号的权利冲突提供了便利的条件。

在司法实践中，由于我国现有的商标法及其实施条例以及企业名称登记管理规定与其实施办法均没有对商号权与商标权的法律冲突有较为明确的规定，所以客观上也多少存在着一些“无法可依”的尴尬局面。

为了试图解决商号与
商标的法律冲突的问题，国家工商行政管理局曾于1999年4月5日颁布了《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，其中，第四条规定：商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。

第五条又对于“混淆”作了范围界定。

应该说，意见的出台对于解决商号与商标的法律冲突，提供了一定的法律依据。

但是该意见条文较为原则，如究竟何种情况下认定为恶意注册或者恶意登记等，意见并没有进一步论及，所以不太具有可操作性。

而且该意见从立法层次上也明显偏低，在司法实践中，尤其是进入到审判过程中，不能被直接予以适用。

没有体系化的法律依据使侵犯者常存有侥幸心理，从某种意义上助长了两权纠纷在现实中的激烈化程度。

3、经济利益驱动下的考量
商标与商号同为识别性的标示，它们均是企业商业信誉的载体，不仅能折射出企业的经营信
用、管理水平和技术能力，也代表着商品质量和服务水平，能够引导社会公众进行消费选择，蕴藏着巨大的财产利益。

正因如此，在激烈的优胜劣汰的市场经济大环境中，商事主体更加意识到这两种标示对占领市场、扩大影响、获得更大利润具有多么重要的作用。

一部分企业总是千方百计地不断提升商标与商号的市场知名度，力求提供高质量的商品和服务，以赢得消费者的信赖同时也赢得市场。

但其他的经营者却被如此高的商业信誉和市场高回报额所深深吸引，往往利用他人的商标或商号做成自己的商标或商号，以攫取著名商标、知名商号所带来的巨额商业利益。

可见如此权利冲突的原因是利益驱动所造成的。

四、商标权与商号权冲突解决之外国法上的比较
商标权和商号权的冲突，是市场经济下不可避免的现象，我们所能做的就是尽量完善制度设计，减少纠纷的发生。

我们有必要借鉴外国的立法经验。

（一）、英美法系中部分国家关于冲突之解决
《加拿大商标和反不正当竞争法》修订后将商标和商号统一加以规定。

其中第6条第（1）项规定：“根据本法的宗旨，如果一个商标或商号在按本法所规定的方式和情形下的使用会使其与另一个商标或商号相混淆，则该商标或商号构成与另一个商标或商号的混淆。

”第20条规定：“注册商标所有人对该商标享有独占性使用权，根据本法无权使用该商标的人对带有与该商标相混淆的商标或商号之商品或服务进行销售、配送或广告的，构成侵权，但任何对商标的注册不得阻止他人实施以下行为，且该种行为之实施方式不可能导致该商标所附之商誉价值减损之后果：（1）将其个人姓名善意地用作商号，（2）除作为商标以外的任何善意使用（i）作为其营业地的地理名字，（ii）作为任何对其商品或服务的特征或质量的准确描述。

”
（二）、大陆法系中部分国家关于冲突之解决
德国原先在反不正当竞争法第16条规定了商号问题，1994年修订《商标和其他标志保护法（商标法）》后，将商号统一规定于该法第5条：“（1）公司标志和作品标题应被作为商业标志保护。

（2）公司标志，是指在商业过程中作为名称、商号或者工商企业的特殊标志使用的标志。

意图区别一企业和另一企业，并在相关商业圈内被认为是一个商业企业的显著标志的商业标志和其他标志，应等同于一个企业的特殊标志。

”
法国则在知识产权法典第L．711-4条中规定，侵犯在先权利的下列标记不得作为商标：（1）“公司名称或企业名称，如果在公众意识中有混淆的危险。

”（2）“全国范围内知名的厂商名称或牌匾，如果在公众意识中有混淆的危险。

”从以上国家法律规定中，我们可以看出，在处理商标和商号冲突中，主要遵循了以下原则：
第一是禁止恶意取得原则。

如果以欺诈、假冒、引人误解的方式利用他人的商标、商号，即
使其取得是经过了合法的程序，该取得也可以撤销。

但如果是善意的，则不能随意撤销。

第二是权利在先原则。

在后的权利如果与在先的权利发生冲突，给在先的权利造成损害，则在先的合法权利得请求撤销在后的权利。

“解决权利冲突的权利在先原则与一般意义上的保护在先权有不同的含义。

保护在先权通常指在后权指控在先权利无效时，权利的‘在先’就成为抗辩理由。

解决冲突的权利在先原则则直接主张在后权利的不当，并可要求将其撤销。

”
第三是以有可能产生混淆为标准。

不仅商标和商号的相同是混淆，而且相似也可能是混淆。

从文字的字形、读音、含义进行分析，考虑到公众的视觉效果，只要足以使公众对商品或服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系造成误认的，都应认为是“混淆”。

五、商标权与商号权冲突的解决之道
通过以上原因的分析可知，商号与商标的相
似性是一种客观存有的状态，是难以人为地轻易改变的。

因此我们能够解决权利冲突的可行途径只有弥补反映这种客观现实的现有法律制度的缺陷，只有运用更趋合理的法律原则，才能正确处理实践中发生的权利冲突。

（一）、改革现行商标与商号的管理体制
工商行政部门应将企业名称登记核准的权限收归国家工商总局所有（如果实施这种登记体制有难度，那至少要把登记核准权收归省级工商局统一行使）。

建立企业名称全国联网检索体系，实现信息共享，实现商号在较大行政区域内的唯一性，并实行商号与商标注册的联机检索制度，特别是驰名商标及知名商号的登记交叉检索制度。

改变现有的企业名称的登记程序，应规定增加事前公告、异议程序和事后争议程序，从而在程序上避免可能发生两权冲突的商标或商号取得注册或登记。

（二）、完善现行商标与商号的法律规范。