不作为帮助犯研究

不作为帮助犯研究

【内容提要】不作为帮助犯是共犯与不作为犯的交叉形态,既符合不作为犯的特征,也具备帮助犯的特性。不作为帮助犯仅限于片面帮助的情形,其成立以作为义务为前提,作为义务可区分为法益保护义务与危险源监督义务。封闭空间管理者的犯罪阻止义务是一个伪命题。在我国共犯立法语境下,应提倡双层次的共犯评价体系。不作为帮助场合,作为义务者均构成帮助犯,但不作为帮助犯与从犯之间并不存在必然对应关系,不作为帮助者在部分场合亦应以主犯论处。

【关键词】片面共犯保证人地位犯罪阻止义务

不作为帮助犯系不作为共犯的子范畴,作为共犯与不作为犯相互交错形成的不作为方式的“共同现象”,其复杂性不言而喻。甚至有学者从概念上否定“不作为帮助”,认为以不作为方式帮助他人犯罪在概念上是不可能的。(p178)也有学者批评道,“在该类场合将不真正不作为犯理解为对作为犯的帮助,在刑事政策上是毫无意义的”。(p189)但是,作为一种实体现象,不作为帮助是客观存在的,其行为属性及在刑法上的意义值得深入研究。

一、不作为帮助犯的问题及其意义

(一)作为现象论的不作为帮助及其意义

父亲看到自己的孩子遭受他人的伤害,心里盘算着让这个“讨厌的家伙长点记性”,眼看着自己孩子被他人打成重伤;保安从监控录像上发现小偷正在盗窃本公司财物,出于对公司领导的不满而对盗贼的行为“睁一只眼闭一只眼”;出租屋的房东发现租客利用出租屋进行违法犯罪活动后,仍继续将房子出租给租客;络服务商明知有人利用其络平台散布虚假消息欺骗公众、诋毁他人名誉,或传播淫秽“物品”而不加制止,等等。上述实行者构成正犯,大致不存在争议,但对正犯的“作为”有义务制止而放任不管甚至希望正犯结果发生者,其不作为在客观上对正犯的作为也进行了某种程度的协力,确保了正犯行为的顺利进行。就此而言,上述不作为帮助了正犯,有成立帮助犯的余地;但广泛处罚不作为帮助又与刑法以处罚作为犯为原则、处罚不作为犯为例外的刑事政策相悖,更何况不作为的帮助,其可罚的违法、可罚的责任以及整体呈现出来的应受刑罚惩罚性明显低于不作为正犯。因此,处罚不作为的帮助可谓“例外的例外”,更应慎之又慎。研究不作为帮助犯的构成要件,无疑具有贯彻并实现罪刑法定原则的机能。

事实上,曾经否认不作为帮助犯概念的学者也并不否认不作为参与的事

实及其犯罪性,只不过是在不作为共犯的思考路径之外另辟蹊径:否认不作为帮助犯与不作为共同正犯的学者Grunwald认为,不作为的参与是比作为的帮助犯还要下位的第三犯罪形态。(p178)学者Kaufmann虽否定了不作为帮助犯作为不作为从犯,却并没有否定其犯罪性,只是认为不纯正不作为犯应从其固有的保证人命令性构成要件来判断,将其解释为不作为的正犯。(p189)前者将不作为参与视为比作为正犯、作为帮助犯还要下位的犯罪形态,这一点恐怕是有疑问的,毕竟“不作为与作为的等置原则”历来被视为决定作为义务的具体内容的标准。相反,后者通过将不作为参与解释为正犯,这无疑会导致轻罪重罚,恐怕未必合理。时至今日,多数国家的刑法理论界一般都肯定不作为的帮助犯,例如日本学者大琢仁指出,像这种在法律上具有应该防止正犯者犯罪的作为义务的人,违反其义务、故意懈怠其防止的行为,就是基于不作为的从犯。我国台湾地区学者陈朴生认为,对于他人所实施的犯罪行为有防止结果发生的义务竟然违反义务而不防止,于他人以帮助者,与从犯相当。故以不作为帮助他人犯罪,帮助者有作为义务。大陆学者也基本上肯定不作为帮助犯的概念。从国外的司法判例来看,德国联邦法院虽也有因否定“保障人的地位”而否认成立不作为帮助犯的判例,但确认不作为帮助犯的判决也是存在的。⑴

(二)作为规范论的不作为帮助犯及其核心问题

在全面研究不作为的帮助犯之前,有必要明确不作为帮助犯的内涵并对其外延作适当勾勒。不作为和共犯的问题,可以分为对不作为犯的共犯和以不作为实施的共犯的情况,即对不作为犯的共犯与不作为的共犯。前者是指对不作为犯的共同正犯、教唆犯以及帮助犯;后者则指以不作为的形式实施作为修正的构成要件的共犯,包括不作为的共同正犯、教唆以及帮助犯的情况。虽然不作为的帮助犯与对不作为犯的帮助犯均属帮助犯范畴,但二者在形态上存在差异:前者的焦点在于不作为的帮助是否成立、不作为的帮助与作为帮助犯的等价性、不作为帮助犯的范畴等,而后者则强调帮助对象的特殊性,参与者以不作为犯这一特殊的犯罪形态为加担对象。当然,对不作为的帮助也涉及帮助犯与正犯的界限厘定,本文则主要以不作为的帮助犯为研究对象。

有关不作为共犯的核心问题,日本学者认为,不作为共犯的基本问题有二个:一是不作为的正犯与不作为的从犯,两者的作为义务异同何在?与此紧密关联的是,以不作为形式参与他人作为犯罪的,不作为者是构成正犯还是从犯;二是不作为共犯成立条件问题。我国学者周光权教授则认为,不作为共犯的争议问题是如何区别不作为犯的正犯行为与帮助行为,此其一;其二,若不存在事前共谋而又不承认片面正犯,则作为犯与不作为犯共同实行的,如何处理?在笔者看来,不作为帮助犯的核心问题应当包括:第一,不作为帮助犯的存在空间问题;第二,不作

为帮助犯的成立是否以具有作为义务为必要条件,与此紧密关联的是,不作为犯的作为义务内容如何?第三,不作为帮助犯与不作为正犯的界限问题。

二、不作为帮助犯仅限于片面的帮助犯

(一)不作为共犯不限于片面的共犯

在不作为帮助犯的存在空间问题上,日本学者西田典之教授明确指出,“首先必须确认的是,不作为共犯理论上只能是片面共犯。如果甲在事前或在犯罪现场与以作为方式实施犯罪的乙之间存在明示或默示的共谋或者意思联络,则基于与犯罪结果之间的心理因果性,理应将甲作为共犯处置,并不需要探究其作为义务。”也即在西田教授看来,将存在意思联络的不作为参与直接认定为不作为共犯,并不存在任何障碍。我国学者则认为,不作为的共同正犯不应排除基于共同的意思联络或共谋而构成的情况。

笔者以为,对上述对立观点欲作回应,有必要就西田教授的意见作进一步分析。首先,西田教授认为在参与者之间存在意思联络的场合,基于与犯罪结果之间的心理因果性,理应将其作为共犯处置,并不需要探究其作为义务。在笔者看来,西田教授之所以主张不作为共犯均为片面共犯,是因为日本刑法理论及判例广泛承认共谋共同正犯。易言之,若参与者之间存在共谋则直接认定为作为的共犯,无须继续探究参与者(也即犯罪现场的不作为者)的作为义务问题。就此而言,承认共谋共同正犯不是取消或弱化了对犯罪现场不作为参与者的犯罪阻止义务的要求,而是从根本上将不作为共犯转化为作为的共犯予以处罚。因此,在研究仅参与犯罪谋议者的构成要件符合性时,的确不用考虑其作为义务。但上述转化并非没有疑问:首先,这有可能使得刑法的处罚范围漫无边际,单纯出现在犯罪现场的人也有可能被作为共犯处罚。为了实现法的安定性,不作为犯的成立也必须遵循罪行法定原则。正因如此,德日刑法理论通说坚持主张,“要想肯定成立不作为的共犯,保障人地位的不可或缺性。”其次,正如岛田聪一郎指出的,在与正犯之间存在意思疏通的场合也不意味着均成立作为的共犯,部分场合仍然需要进一步检讨保障人的地位。[11]例如,保姆明知婴儿的父母有不给婴儿喂奶将其饿死的想法,遂停止给婴儿喂奶。本例中,保姆与婴儿的父母虽然存在意思疏通,但保姆作为保障人的地位不能不说值得进一步检讨。再者,存在意思联络的共同不作为构成不作为共犯不仅是客观存在的,而且也是得到国内外刑法理论与判例广泛承认的。[12]最后,在笔者看来,西田教授似乎混淆了不作为的共犯与对不作为犯的共犯。在后者的场合,虽然正犯成立犯罪以违反作为义务为构成要件,但是帮助犯、教唆犯等则不必要。就此而言,我国学者基于共谋或者默示的意思联络也可以构成不作为共犯的观点应该得到支持,西田教授的观点有失偏颇。

(二)不作为帮助犯仅限于片面帮助犯