国际投资规则变迁基本内容(1)

第二部分——国际投资规则的发展趋势
(一)国际投资规则内容 • 金融危机爆发后，世界经济格局发生深刻变化，发展中国 家经济实力上升，新兴经济体对外投资迅速崛起，引领世 界经济增长的核心正由发达国家转向新兴经济体。世界投 资格局和投资流动模式的变化改变了世界主要国家在直接 投资活动中的利益考虑，重新审视参与国际投资规则制定 中的立场，补充和完善国际投资规则的内容，以适应新的 国际经济发展形势。
多边投资协定的局限性：
• 多边投资规则谈判牵扯面广、矛盾众多，不易达 成共识，需要投入更大的谈判成本，如OECD的 《多边投资协定》，由于各国在诸多投资规则的 实质性问题上仍存在严重利益分歧，从而使多边 投资协定归于失败。其后WTO的《多边投资框 架》也由于一些发展中国家的反对而搁浅。而双 边和区域谈判因为涉及国家较少，谈判更具针对 性，更易达成协议。
(三)多边投资协定（multilateral agreement on investment,MAI)
• 多边投资协定是一项以开放市场为目的的、大力推进投资 自由化进程和开放市场与投资保护两个侧重点相结合的多 边投资协议。第二次世界大战后，各国虽然为建立一个全 面的多边投资规则进行不懈努力，但与双边和区域投资协 定相比，多边投资协定发展缓慢。其中不乏失败的例子， 最具代表性的就是联合国经社理事会提出的《跨国公司行 为守则》(1982年)和经济合作组织（OECD）起草的《多 边投资协定》(1995～1998年)。也有一些生效的多边投资 协定，如世界银行通过的《外国直接投资待遇指南》 (1992年)和《解决国家和他国国民间投资争端公约》 (1965年)为投资争端的解决提供了一个全面和便利的框 架，国际劳工组织制订的《关于跨国公司和社会政策的三 方原则宣言》(1977)涉及了一系列有关劳工问题；世界银 行通过的《多边投资担保机构公约》(1985)通过以多边的 方式补充了国家和区域投资担保，加强了FDI的法律安全 性。
2.投资规则上扩大东道国政府的监管权利和政策空间
发展中国家和发达国家在世界投资格局中地位的变化，使得 国际投资规则的内容由过去强调跨国公司权利和东道国政府 的责任向平衡东道国和跨国公司的权利和责任的方向转变。 尤其是面对新兴经济体对外投资的迅速崛起，美欧等发达国 家在国际投资规则制定中的立场开始从如何片面促进对外投 资自由化转向平衡投资者权利与本国政府监管空间的立场， 更多关注新兴经济体投资对本国经济发展的影响问题，努力 将新兴经济体对外投资活动纳入到国际投资规则的约束范围 内，针对新兴国家跨国公司对外投资特点，设计补充新的投 资规则，在规则内容上完善扩大政府的监管权利和政策空 间，增加政府对外资准入、经营要求等方面的内容，扩大政 府对投资的监管权利和政策空间，以约束和引导新兴经济体 跨国公司投资符合国际投资规则的要求，更好为本国经济服 务，在规则设计上，重点关注于新兴经济体对其战略行业并 购引发的国家安全考虑。
2.区域投资协定作为多边投资协定的一种补充，与双边 投资条约相比更具优越性，更能体现经济一体化的趋势
• 第一，区域投资协定涵盖内容范围更广。 • 第二，区域内各国之间的利益平衡较合理。 • 第三，大多数区域投资协定具有法律约束力，更具多边投 资协定的雏形。
区域投资协定也有其局限性:
• 第一，区域投资协定内容上的冲突与排他性加大国际投 资规则管理难度。 • 第二，区域投资协定有可能导致边缘化问题的加重。
以美国为例：
• 美国主导的TPP，力图打造高标准的包含专门投资章节的 自由贸易协定，2013年2月美欧宣布将进行《跨大西洋贸 易与投资伙伴协定》谈判，如果这两个自由贸易区谈判成 功，加上原来已有的《北美自由贸易协定》、《美国—韩 国自由贸易区》以及与南美智利、哥伦比亚、巴拿马等自 由贸易区协定，美国将形成“一体两翼”的自由贸易区格 局，并通过这些个自由贸易区实现贸易和投资规则的统一 化、一致化，与此同时美国已经修订并公布美国BIT(2012) 范本，并以此作为与中国和印度双边投资协定的蓝本，并 加紧与中国和印度进行谈判。如果中美、中印双边投资协 定谈判成功，美国将通过自由贸易区协定和双边投资协定 谈判可以实现美国BIT(2012)内容在全球的统一推广，从而 形成事实上的统一的多边投资协定。
双边投资协定虽然容易达成，但其局限性也是显而 易见的：
• 第一，众多双边协定内容重叠甚至互相冲突，错综复杂， 导致国际投资规则管理混乱，不能给投资者提供稳定的、 标准化的、可预见性的政策信号，也很难解决国家间的投 资争议。 • 第二，协定所关注的问题往往过于集中，缺乏对投资者一 方的制约，比如很少有双边投资条约对投资者在雇佣劳资 关系和环境保护方面的义务作出具体明确而充分的规定， 其结果仍然需要通过别的途径制定规则对投资者(主要是跨 国公司)的行为加以规范。 • 第三，构建全面的双边投资协定网络，不但数目庞大，而 且耗费大量的签署成本和实施成本，势必加重各国管理双 边投资协定的负担，推高协定的执行成本。 • 第四，发展中国家与发达国家间的双边投资协定，由于双 方的地位不对等，发展中国家的权益往往得不到切实保 障。
(二)投资协定谈判方式
• 区域投资协定成为当前国际投资规则的主导形式，国际投资 协定谈判的侧重点正从双边向区域转移，新签订的双边投资 协定数量继续减少，区域性投资协定正在逐步取代双边性投 资协定，越来越多的国家强调在区域层面制定投资政策。 • 截止2012年底，国际投资协定体制包括3196项国际投资协 定，其中2857项双边投资协定中超过1300项将于2013年年 底前处于“随时终止阶段”。 • 尽管从数量上看，双边协定仍占主导地位，但从经济意义上 看，区域投资协定正在成为国际投资规则体系的重心，为国 际投资规则走向多边化奠定了现实基础。 • 从美国主导推进的《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》 (TPP)、美欧2013年启动的《跨大西洋贸易与投资伙伴协 定》(TTIP)、2012年中、日、韩三国投资协定的缔结、包含 投资内容的墨西哥―中美洲自由贸易协定、欧盟委员会代表 所有欧盟成员国进行投资协定谈判以及东盟出现的发展动态 中，可以看出区域投资协定的经济重要性及影响。
3.与双边、区域投资协定相比，多边投资协定的优势 具体体现在以下几个方面:
• 第一，多边投资协定可以弥补现有国际投资规则相互重 叠、冲突、不统一、不连贯、约束力不高等不足。 • 第二，多边投资协定比双边、区域投资协定有更强的约束 力，条款内容也更具一致性。 • 第三，多边投资协定更具稳定性和透明化，能够为贸易和 投资提供更具协调性和预见性的政策环境，其争端解决程 序比双边、区域协定更公平和有效。
(二)区域投资协定
• 国际直接投资的迅速发展，迫切需要一个全面的具有法律 约束力的国际投资规则，作为多边投资协定的一种补充和 过渡形式，近年来区域投资协定发展空前活跃。区域投资 协定是指区域性国际经济组织旨在协调成员国之间的投资 活动而签订的区域性多边条约。其内容主要涉及投资政策 自由化、待遇标准、与外国投资者经营相关的问题(如不 正当支付、限制性商业惯例、信息公开、转移定价、环境 保护、就业和劳资关系等)等。 • 具有代表性的区域投资协定有《北美自由贸易协定》 (NAFTA)、《欧盟投资协定》、《中国—东盟自由贸易区 投资协议》、《南锥体共同市场投资促进和投资保护协议 草案》。
3.环境问题和劳工标准问题成为国际投资规则的新内 容
• 随着经济全球化的深入发展，国际直接投资活动与贸易活 动、金融活动、联系更加紧密，相互影响，这必然要求国 际投资规则体系具有多层面性，其内容不仅包括投资问 题，而且越来越多地涉及到贸易、服务、知识产权、竞争 政策、产业政策、就业政策、环境保护以及劳工权益等。 其中，环境问题和劳动标准问题日益受到关注，随着全球 双边投资规则重新磋商和制定，越来越多的规则中开始体 现这些议题，并出现一些新的发展，如在印度—韩国自由 贸易协定(2009)明确列出一般例外的环境措施，加拿大—秘 鲁自由贸易协定(2008)进一步明确增强多边环境协定和国际 投资规则的一致性，比利时—卢森堡—哥伦比亚自由贸易 区(2009)将与环境有关的争端排除在解决国际投资争端中心 (ISDS)之外。而且随着发展中国家经济实力的提高，越来 越多的发展中国家在缔结国际投资规则时开始接受环境与 劳工标准规则。
1.投资议题强化投资自由化ห้องสมุดไป่ตู้
• 进入21世纪以来，投资自由化议题成为了许多国家在建立 区域经济一体化组织中所期望的基本议题，越来越多的国 家开始在投资谈判中采用美国投资协定范式的负面清单的 准入前国民待遇条款，即原则上在所有领域的外资享有不 低于东道国内资的投资自由，特殊领域可以明确列出例 外。 • 目前，在亚太地区诸多国家所签署的自由贸易区协定中， 投资条款都包含“准入前国民待遇”和“负面清单”。其 中既有美、加、澳、新西兰、日本、韩国等发达国家，也 有新加坡、泰国、马来西亚、印尼、菲律宾、文莱、越 南、墨西哥、智利、秘鲁等发展中国家。一直很谨慎的印 度也同意在与新加坡、韩国和日本谈判的自由贸易区协定 中纳入“准入前国民待遇”，并考虑采取“负面清单”。 巴西也接受这一原则。 • 美国BIT（2012）范本确立了“准入前国民待遇＋负面清
• 在扩大东道国监管空间的措施方面，主要是通过引入一些例 外条款，如引入根本安全利益例外条款、一般性例外措施、 金融审慎措施例外等社会维度议题在国际投资规则凸显，或 将对本国较为敏感的领域从协定适用范围中排除，如国债、 金融、税收、证券投资等，这些例外条款的出现用以扩大东 道国政府的政策监管范围，扩大东道国监管权利。 • 美国主导推动的《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》(TPP) 谈判，强调“根本安全利益例外条款”也正在成为国际投资 协定的一个新的发展趋势，其自我判断性质和不可仲裁性为 国家保护国家根本利益而采取必要行动留出充分空间，避免 了国家因担心违背国际投资协定有关条款而产生“监管恐 惧”不敢采取行动的情况，是在经济全球化和金融危机背景 下，各国为应对各种突发重大事件，保护本国国民利益的重 要“安全阀”。
(一)双边投资协定(bilateral investmenttreaties,BIT)
• 双边投资协定是资本输出国与资本输入国之间签订的以保 护和促进国际投资与维护健康的投资环境为目的的专门性 投资条约。其核心内容一直是国际投资规则的主流，典型 双边投资协定的条款主要涉及外国投资的范围和定义、准 入和开业、开业后国民待遇、最惠国待遇、公平和平等待 遇、征收后的补偿、资金的自由转移及资本和利润的汇回 以及国家和国家之间、国家与投资者之间争端解决条款。 • 从历史来看，双边投资协定主流模式有两种:美式双边投 资协定(美式BIT)和欧式双边投资协定(欧式BIT)，在20世 纪80年代以前，双边投资协定以欧式BIT为主流模式，以 强调投资保护为中心目标。20世纪80年代尤其是90年代 以后，追求投资自由化成为国际投资立法的新目标，其主 流模式为美式BIT。与欧式BIT相比，美式BIT的门槛更 高，提倡投资准入自由化，对外资的保护要求更高。
（四）双边、区域及多边投资协定比较
• 1.双边投资协定作为当前国际投资规则最主要的形式，与 区域、多边投资协定相比有以下三个显著特点: • 第一，双边投资协定谈判仅仅涉及两个国家，即资本输出 国和资本输入国，因此在谈判内容上较区域或多边投资协 定更容易达成一致意见，协定签订速度快。 • 第二，由于双边投资协定只需要考虑缔约双方的利益，相 比区域、多边投资协定要调和平衡多方利益而言，双边投 资协定更容易达成和管理。 • 第三，双边投资协定最重要的特点是谈判内容针对性强， 符合双方的特定情况和相互利益。
国际投资规则变迁基本内容、影响及中国对策
第一部分——国际投资规则的主要形式 第二部分——国际投资规则的发展趋势 第三部分——国际投资规则变化对中国的影响 第四部分——中国在应对国际投资规则变化应对对策
第一部分——国际投资规则的主要形式
• 国际投资规则是国家间为促进和保护国际投资而确立缔约 方相互间权利和义务的法律制定。 • 经过六十多年的发展演变，国际投资规则逐渐形成了当前 一个缺乏综合性全球多边投资协定，而以双边投资协定 (BIT)、特惠贸易与投资协定(PTIA)为主体的双边、区域和 多边投资协定共存的规则体系。截至2012年年底，国际投 资协定总计3196项，其中双边投资协定已经达到2857 项，其他协定达到339项( WIR，2013)。