竞争法对知识产权的保护与限制一

竞争法对知识产权的保护与限制(一)

引言

知识产权的保护与限制，实际上是法律在个人与社会之间对知识所产生的利益进行的界定、分配和调整，但是，传统知识产权法对知识所建构的权利义务规范以及民法基本原则对知识产权的保护和限制存在着天然的缺陷。知识的私有性与社会性，决定了知识产权与反不正当竞争法和反垄断法的被保护与被规制的关系。一方面，知识产权的类型法定遗漏了一些需要被保护的知识利益，从而需要反不正当竞争法扩大对知识的保护范围，而某些产生市场混淆的侵犯知识产权的行为，也需要反不正当竞争法予以规制并实现对市场竞争秩序的保护；另一方面，知识产权的公开性、地域性和期限性虽然在某种程度上缓解了知识的私有性与社会性之间的矛盾，但其垄断性仍然为权利人滥用权利实施反竞争行为创造了条件。尤其是在20世纪70年代后，随着知识经济时代的到来，知识产权已经成为企业生存、竞争和发展的核心要素，那些获得市场支配力的企业往往拥有最前沿和最先进的技术和发明。为了巩固和维持相关领域的竞争优势和垄断地位，知识产权滥用所形成的公共性破坏大有愈演愈烈之势，对知识产权予以私法层面的制约已经不能消除其私有性与社会性之间的矛盾，从而需要反垄断法对那些滥用知识产权抑制技术创新和限制自由竞争的行为予以有效制约。

反不正当竞争法和反垄断法对知识产权提供了完全相反的作用：

前者着眼于侵权人，以便保护知识产权不受侵犯；后者着眼于权利人，以便防范知识产权的滥用。二者共同作用，弥补了私法层面对知识产权保护的不足和对滥用知识产权行为制约的局限。一、知识的私有性与社会性之间的矛盾

知识是人类共同劳动和智慧的结晶，世界上不存在任何独立于前人积累的知识的“新知识”。正如牛顿所言，任何个人的知识成果都是“站在巨人的肩膀上”取得的。知识是一种人类共享的资源和财富，具有天然的社会性；然而，在另一方面，在知识积累的渐进过程中，无不凝聚着个人的劳动和智慧，而那些个人特有的劳动和智慧则体现了知识的私有性特征。知识作为一种无形的智慧信息，借助特定的符号完成了“知识形态”的有形表达，这种有形表达不仅满足了人们对知识的认识、感知和传播的需要，而且使个性化知识得以区分，并使法律在知识的私有性和社会性之间相对“确权”成为可能。

知识的私有性和社会性虽然总是相互交织，但二者的利益冲突和矛盾激化却经历了一个渐进的过程。在农耕时代，知识更多是一种经验积累而非创造性产物，那些凝聚在物质化劳动成果之中的“智力活动”，多为公知公用的集体理性和经验，隐含在劳动成果之中具有个人创造性的“个性化”知识或技能在整体上完全可以忽略不计1]。在那个时期，人们只追求主观精神荣誉的满足，知识作为财产价值的观念尚未形成，知识的外部性亦未引起人们的关注。无论是一首诗歌的吟唱，还是一种劳动技巧的使用，

都很快被其他人学习和掌握，并成为社会的公共知识。

在知识成为一种法律保护的客体之前，知识既是个人的，也是社会的。虽然我们可以根据英国哲学家洛克的自然权利学说，推演出个人对智力劳动创设的“知识形态”享有自然权利的结论，但因这种自然权利与物质化权利不同而具有极大的相对性，即，你有，但不能排斥他人也有。这种自然状态下的“知识产权”无法实现真正的排他性所有，更无法享有公示并对抗他人的法律效力2]。如果个别新知识的创造者试图独占其好处，则只能通过保守秘密的方式来实现其绝对私有的目的。然而，试图通过保密方式维持其知识的私有性，不仅成本太高，而且很容易将知识的意义局限于自我消费、自我欣赏，最终使知识的价值大大缩减甚至变得没有价值。不仅如此，知识的秘密性占有还阻碍了知识的广泛传播，消解了知识的社会性功能，而知识私有范围界定的模糊、私权归属的不确定更是极大地抑制了知识的创新和公共性利用。总之，虽然自然权利学说可以解释私人对知识占有的合法性，却无法平衡知识的私有性与社会性之间的矛盾。

随着知识的财产价值的凸现，自然状态下要么“秘密占有”与要么“社会共享”的二元对立越来越明显，已经严重阻碍了知识的利用与创新。知识的私有性要求法律确认其归属和边界；而其社会性则要求知识最大限度地为公众所用。但是，与传统财产相比，知识的占有不是特定人对特定物的排他性占有，知识也不具有物质形态的价值性、可视性、可控性和可分割性，其权利边界难以

确定和把握，使传统意义上的所有权制度无法完成对知识占有、使用、收益和处分等归属与利用关系的法律调整，而传统的侵权赔偿制度也不能对知识权利的侵害提供充分有效的救济。于是，知识产权法不得不构建一套全新的利益调整机制：知识的创造者公开披露知识从而让渡给社会；作为回报，国家赋予创造者在一定时期、一定范围内享有独占知识的权利。这实际上是代表社会利益的国家与个人之间通过“对价”在知识的私有与公有之间实行的一种平衡。①世界上最早的知识产权法是1474年意大利颁布的《威尼斯专利法》。根据该法规定，任何人在本市制造了前所未有、新而精巧的机械装置，应向市政机关登记；本市其他任何人在10年内未经许可，不得制造与该机械装置相同或近似的产品；否则，该装置将被销毁，制造者应赔偿100金币3]。意大利专利制度的创设极大地鼓励了知识技术的创新，使欧洲“15、16、17世纪初叶的大发明家全是意大利人或意大利语培育出来的。”4]而以后西方国家出现的专利法、版权法和商标法无不体现出《威尼斯专利法》“经由对价获致衡平”的立法传统。到19世纪末，知识产权制度通过赋予创造者以“公开”为代价换取特定时期和特定地域范围的垄断性特权，从而初步实现了知识的私有性与社会性利益冲突的协调和平衡。

可见，知识的私有性与社会性之间的矛盾是近代社会的产物。当知识越来越与社会物质财富的创造紧密相关、知识的传播途径越来越便捷时，知识的私有性与社会性之间的冲突便强烈要求法律

对知识合理地进行产权界定和约束。因为权利的界定是一种价格信号，其功能在于对市场主体做出明确的利益预设和成本导向1]94。知识产权的界定不仅增加了权利人对知识产品的控制能力，而且更为重要的是缓解了其私有性与社会性之间的矛盾。然而，随着后知识产权法时代的到来，知识经济主宰了我们的生活，知识的外部性利益越来越强，表现为知识产品创造的成本和收益很大部分将外在于创造者的事实状态，②这又使传统知识产权法所确立的“对价”机制遭到破坏，在“保护”与“限制”之间失去了平衡，并加剧了知识的私有性与社会性之间的矛盾。二、知识产权法保护知识的局限与反不正当竞争法的弥补

(一)知识产权类型法定主义对知识产权保护的局限

知识产权法确认和保护的知识类型具有非常严格的构成要件，这源于知识产权法定主义的主张。所谓知识产权法定主义，是指“知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件、保护期限等关键内容必须由成文法确定，除立法者在法律中特别授权外，任何机构不得在法律之外创设知识产权。”5]“知识产权类型法定主义既具有创设知识产权的功能，又具有限制知识产权的作用。通过制定法对知识产权种类进行严格而明确的规定，就排除了法定之外存在知识产权的可能性。”5]13具体言之，商标权要求识别性；专利权要求创造性、实用性、新颖性；著作权要求独创性，知识产权的法定期限、登记申请等外在表现形态上的要求和限制，使一些智慧成果(如商业秘密、商誉等)被排斥在知识产权