入室盗窃未遂处理方式的法理探析

入室盗窃未遂处理方式的法理探析
——以非法侵入住宅罪处理为视角
李益明
（杭州市人民检察院，杭州 310014）
摘要：广义角度的入室盗窃未遂类型有三种，但狭义角度的入室盗窃未遂类型主要表现为行为人意图入室窃取他人特定财物或者任何数额较大以上财物，但入室后却未找到所要窃取的特定财物或者任何财物，或者虽找到财物但嫌太小而主动离去及入室后尚未着手窃取财物遂被人发觉而仓皇出逃等。

司法实践中，狭义角度的入室盗窃未遂有的作无罪处理，有的按牵连犯原则定非法侵入住宅罪。

笔者认为，对该类入室盗窃案件应作有罪处理，且须基于吸收犯的原则定非法侵入住宅罪。

关键词：入室盗窃未遂吸收犯非法侵入住宅罪
Analysis on Jurisprudence of Invasion Residence Unsuccessfully
——Perspective on Invasion Residence Illegally
Li Y iming
(Hangzhou People’s Procuratorate, Hangzhou310014, Zhejiang)
Abstract: There are 3 types of invasion residence from broad sense, but from narrow sense it can be defined that the criminal want to steal other s’ property, unsuccessfully. In judicatory, invasion residence unsuccessfully is guiltless. In this paper, for this criminal, people should deal it with guilt.
Key words:invasion residence; unsuccessfully; criminal; invade residence illegally
一般认为，狭义角度的“入室盗窃”未遂类型的表现形态为，行为人意图入室窃取他人特定财物或者任何数额较大以上财物，但入室后却未找到所要窃取的特定财物或者任何财物，或者虽找到财物但嫌太小而主动离去及入室后尚未着手窃取财物遂被人发觉而仓皇出逃等。

笔者认为，广义角度的“入室盗窃”未遂类型的表现形态还包括：（1）盗窃财物未达立案标准。

盗窃罪在大多情况下是数额犯（在少数情况下，所窃财物虽未达到最高人民法院有关司法解释规定的较大数额标准也构成犯罪），也即只有所窃财物达到最高人民法院有关司法解释规定的较大数额起点才构成盗窃罪的既遂。

故此种未遂类型表现为行为人主观上若意图通过入室盗窃数额较大的公私财物，但实际上窃得的财物经物价部门鉴定其数额未达最高人民法院有关司法解释规定的数额较大的标准的。

（2）盗窃财物未果。

此种未遂类型表现为行为人采用撬门、砸锁、翻窗等方法入室盗窃，并将所窃财物置于自己的暂时控制之下，在还没走出被害人房门或者虽然走出被害人房门但被被害人与第三者及时发现，行为人仓皇出逃而将所窃财物遗留于现场及附近或者被害人、第三者从行为人手中夺回了被窃财物等。

从表象看，行为人取得了财物，似乎符合盗窃罪的既遂特征，但因行为人所窃财物还未真正纳入行为人的实力支配下，行为人还不能像财物的所有人那样随心所欲地对所窃财物进行处分，行为人是否最终占有该财物还处于待定，故此种情况下的窃取还是属于典型的未遂形态。

若不作特别说明，本文所讲的“入室盗窃”未遂仅指狭义角度的“入室盗窃”未遂。

收稿日期：2007-03-12
1 司法实践中的处理方式
1．1 按无罪处理
实践中，部分司法机关基于刑法的谦抑原则对一些入室盗窃案件往往作无罪处理，如我地区桐庐县院办理的郭绪好抢劫案等案件。

笔者认为，此种处理方式是源于对刑法谦抑原则的不正确理解。

谦抑性原则，又称必要性原则。

指立法机关只有在该规范确属必不可少，有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。

一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。

假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。

其二，可以他法替代。

如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用其他处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。

英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。

这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。

故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。

其三，无效益。

指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。

由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在刑事立法环节。

然而，在办理入室盗窃未遂的案件过程中，有人却误认为，虽然该种行为在一定程度上触犯了刑法，但可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用治安制裁，勿须启动刑罚。

诚然，在刑事立法过程中，的确存在当其刑事立法与其他规范性文件“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。

然而，在司法的具体活动过程中，当其它规定性法律文件及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，显然，此时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了其它规范性法律文件，更触犯了刑法规范之际，司法机关岂能“谦抑”地不去适用刑法而仅适用其他规范性法律文件所规定的轻微的制裁措施？如此一来，刑法岂不衰减成毫无威权性可言的一纸空文？而作为“依法治国”当然内涵的“罪刑法定”原则何在？“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”原则何在？由此可见，司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。

对大量的入室盗窃未遂案件作无罪处理无疑严重地违背了这一基本原则，不利于对社会秩序的维护和对被害人权益的保障。

1．2 按牵连犯处理
对入室盗窃未遂另外一种比较普遍的处理方式是将其基于牵连犯的原理按照非法侵入住宅罪处理，如我地区建德市院办理的伍单单非法侵入住宅案、下城区院办理的吴忠明盗窃案件、陶守伟盗窃案等案件。

以这种方式处理的人认为牵连犯是以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名，并认为牵连犯具有以下特点：（1）已实施一个犯罪目的，这是牵连犯的本罪。

牵连犯是为了实施某一犯罪，其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，这是牵连犯的他罪。

（2）牵连犯必须具有两个以上的行为。

牵连犯的数个行为表现为两种情况：目的行为与方法行为、原因行为与结果行为。

（3）牵连犯的数行为之间必须具有牵连关系。

在考察牵连关系时既要从主观意思上分析，又要注意客观事实的研究。

（4）牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。

这就是牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。

作为数行为的界定标准，既不能以所谓的“通常的方法行为或者结果行为”为标准予以认定，又不能以数行为之间的直接关系或者密切关系为标准予以认定，更不可以内容宽泛的“犯罪构成的客观要件”和笼统的“行为”为标准认定，而应当以刑法上的“实行行为”为标准予以认定，即只有当数行为中的某一行为在法律上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，才能认定具备牵连关系。

这种实行行为，是具有独立意义的实行行为，不包括非实行行为如预备行为、中止行为等。

认为入室盗窃未遂
之行为人之“入室”显然是以盗窃他人财物为唯一犯罪目的，这符合牵连犯第一个特点；行为人的“入室”与“窃取”他人财物是两个行为，“入室”是方法行为，“窃取”是目的行为，这符合牵连犯的第二个特点；作为方法行为的“入室”与作为目的行为的“窃取”之间具有明确的牵连关系，这符合牵连犯的第三个特征；行为人之“入室”触犯了非法侵入住宅罪之罪名，“窃取”行为触犯了盗窃罪之罪名，这符合牵连犯的第四个特征。

故根据牵连犯的按一重罪处理的原则，入室盗窃未遂之行为应处以非法侵入住宅罪。

2 笔者管窥
2．1 应作有罪处理
对入户盗窃未遂作无罪处断不仅不利于对公民住宅权利的保护，而且对刑法的基本原则乃至国家的民主建设都将产生不利影响。

（1）违背罪刑法定之原则。

罪刑法定是我国刑法的基本原则，基本内涵是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

那么“法有明文规定即为罪，法有明文规定即处罚”也必然是罪刑法定原则的题中应有之义。

入户盗窃既然齐备了非法侵入住宅罪的构成要件，又不构成他罪，却忽略不计，置若罔闻，法定变成白定，非但放纵了犯罪，而且违背了罪刑法定的原则。

（2）违背罪刑均衡之原则。

罪刑均衡就是罚当其罪，刑罚与所犯之罪相适应。

主观恶性和社会危害性大则重处，主观恶性和社会危害性小则轻处。

然而，毫无疑问，入户盗窃的中止(无论进入前的中止还是进入后的中止)比入户盗窃未遂的主观恶性和社会危害性小，但根据刑法总则的规定，对于中止犯，可以比照既遂犯减轻或免除处罚，说明尚有处罚的余地。

而入户盗窃未遂则因不构成犯罪，没有处罚的余地。

这不仅严重违背了罪刑均衡原则，而且离法所要求的公平正义也相去甚远。

（3）人为造成犯罪黑数。

实践表明，入户盗窃未遂的案件不是偶然的，而是多发的，犯下非法侵入住宅的罪行却未遭到打击的现象天天都在发生。

笔者查阅各级部门编纂的案例书刊，只找到少量非法侵入住宅罪的案例。

这种大量严重侵犯公民民主权利的罪行，有的不仅没有顺利进入诉讼程序，就连侦查阶段的立案环节都未经过就已烟消云散，致使发案绝对数统计失实，案件分类比例也难精确，人为地造成犯罪黑数，使国家对治安形势的评估难以真实可信。

（4）有碍民主化进程的推进。

保护公民的民主权利是刑法的重要任务，而对于入户盗窃未遂不作犯罪处理是对非法侵入住宅罪行的放纵，大大削弱了刑法保护公民民主权利的功能，使刑法在推进民主化进程方面的作用难以得到充分发挥。

中国有着刑法保护公民民主权利的古老传统。

《汉律》中规定:“无故入人室宅/舍，……其时格杀之，无罪。

”《唐律·盗贼》也规定:“诸夜无故入人家，笞四十。

主人登时杀之者勿论。

”不仅严格保护公民的住宅不受侵犯，而且赋予无限防卫的权利。

古今外国刑法也都严惩侵入住宅的犯罪行为。

古巴比伦《汉穆拉比法典》第21条就规定，侵犯他人居住者，应在“侵犯处处死并掩埋之”。

现行《法国刑法典》把“夜间击退破门撬锁，暴力或诡计进入其居住场所之行为者”推定为正当防卫。

可见，对公民住宅的保护也是毫不含糊的。

我国第一部刑法典就规定了非法侵入住宅罪，1997年修订后的刑法保留了这一罪名，为加快民主建设进程提供了法律上的支持。

我们应当认真贯彻立法精神，以达到刑法理论与实践的一致和刑事法律的圆满实现。

这无论是对贯彻罪刑法定主义原则，还是对保护公民的民主权利、加快民主建设进程，都无疑具有深远的现实意义。

2．2 应按吸收犯处理
吸收犯是指行为人实施两个或者两个以上犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收
之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。

从该定义可知，吸收犯的特征是：（1）两个或者两个以上犯罪行为。

（2）两个或者两个以上行为之间存在吸收关系。

而两个或者两个以上行为之间之所以具有吸收关系，是因为这些行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系：前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。

另外，从与牵连犯的比较中，我们还可以发现吸收犯的本质属性主要体现在:（1）吸收犯必须基于一个犯意，为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为，犯意的同一性和单一性是吸收犯的显著特征之一。

而牵连犯虽然也必须基于一个犯罪目的实施数个犯罪行为，但行为人在一个犯罪目的的制约下，形成了牵连犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪故意，故意的异质性和复数性，是牵连犯的构成特征之一。

（2）两个或者两个以上犯罪行为的特定联系的形成机制不同。

成立吸收犯所必需的吸收关系，是以非独立性之罪依附于独立性之罪为表象。

两个或者两个以上犯罪行为所符合的种类不同，但基本性质一致的犯罪构成之间固有的特定联系（即依附与被依附关系）为基本成因；其形成机制，以刑事法律规定的犯罪构成之间的特定关联性为条件。

而成立牵连犯所必须的牵连关系，是以牵连意图为主观形式，以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪的有机统一作为形成根据的；其形成机制，并不以刑事法律规定的犯罪构成之间的特定关联性为条件。

（3）吸收犯诸行为之间存在轻重程度，而牵连犯诸行为之间无轻重差异。

入室盗窃未遂行为人在犯罪过程中分别实施了“入室”和“窃取”两个行为，且“入室”和“窃取”两个行为属于实施入室盗窃犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系：前行为的“入室”是后行为“窃取”发展的必经阶段，不经过破窗等入室手段，行为人是不可能于室内进行盗窃的，这里的“入室”已不能简单地定位“窃取”行为的方法行为，在此的“入室”已醇化为行为人窃取他人财物的本质行为，该本质行为在一定程度上体现了行为人对他人居住安宁与财产权的极度蔑视。

通过对入室盗窃未遂案件客观行为方式的分析，我们就会发现入室盗窃未遂案件的客观行为方式完全符合吸收犯概念的内涵、外延及特征。

另外，在入室盗窃未遂过程中，行为人为了实现一个具体的窃取他人财物的犯罪目的而分别实施了“入室”与“窃取”两个犯罪行为，很明显两个行为所折射出的犯意具有同一性和单一性，除此之外的犯罪目的，行为人既没兴趣也无暇顾及，支配行为人认识因素与意志因素的，除了能够将他人的财物置于自己或者第三者支配下并能像财物的所有人那样随心所欲地对财物进行处分外，其它的意欲早已被伴随着对财物的贪婪消失殆尽。

这一点符合吸收犯的第一个本质属性。

此外，行为人是基于两个不同种类的犯罪行为相互依附，重行为的“入室”在这种情况下吸收了轻行为的“窃取”，且这种关系是建立在刑事立法的可预测与一体性评价之中。

如前所述，“入室”是“窃取”的必经阶段，也就是说二者是互相依存，互为表里，一方以另一方的存在为前提，共同以实现行为人的犯罪目的为己任。

并且，刑法对有关盗窃罪未遂与非法侵入住宅罪的立法中其实已隐含二者的一体性评价，立法者其实已经预料到在行为人实施入室盗窃的过程中其“入室”与“窃取”的前后紧密性与不可分性。

这一点符合吸收犯第二个本质属性。

最后，入室盗窃未遂的行为人所实施的非法侵入住宅行为不管是在对法益的侵害还是其通过行为所体现的行为人的主观恶性都比盗窃未遂要严重得多。

我们知道盗窃罪大多数情况下是数额犯，也就是说行为人对法益侵害的大小是以所窃财物的多少来衡量的，而行为人入室但未窃得财物这说明行为人对法益的侵害是小的，在一定程度上可以说属于刑法中有关“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的规定。

而非法侵入住宅罪却是情节犯，也就是说行为对法益侵害的大小是根据具体情节来衡量的，在入室盗窃他人财物而未遂的情况下，行为人的“入室”行为无疑严重地侵害了他人的居住安宁，其行为的社会危害性已到了非由刑罚予以规制不可的程度，所以说这种情况下的“入室”具有较“窃取”更为严重的社会危害性。

这一点符合吸收犯的第三个本质属性。

综上，既然入室盗窃未遂行为人的“入室”与“窃取”行为符合吸收犯概念的内涵、外延、特征与本质属性，那么对入室盗窃未遂行为人基于吸收犯的原则定非法侵入住宅罪则是其应有之意。

参考文献：
[1]（英）边沁．立法理论——刑法典原理[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1993．
[2]姜伟．正当防卫[M]．北京：法律出版社，1988．
[3]赵秉志．刑法新教程[M]．北京：中国人民大学出版社，2001．
[4]陈兴良．刑法适用总论[M]．北京：法律出版社，1999．
[责任编辑：王学明]。