董事的义务

• 谨慎要求是要求董事尽心尽力地为公司的 利益作出各种决策，尽到善良管理人的注 意、谨慎。
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• 勤勉要求，是指要求董事在担任公司董事 职务后，要认真主动、积极、妥善的履行 作为董事的职责，尽可能多的将时间、精 力花在公司的经营管理上，努力提高公司 的经营效益。
英美法系的注意义务
• 美国法 • 普通判例法中：董事注意义务是产生于大量的 关于股东派生诉讼中董事的行为是否符合“商 事判断规则”的基础上的。（典型的案例如： 1984年的Aronson诉Lewis案） • 制定法中：美国《示范商业公司法》第8. 30 (a)节规定：“董事义务履行要：(1)以善意为 之；(2)以在同样情况下处于同样地位的具有一 般性谨慎的人所为的注意为之；(3)以他有理由 相信是为了公司的最好利益的方式为之。”
我国《公司法》第148条详细列举了公司法禁止的七大 失信行为。 （1）挪用公司资金 （2）将公司资金以其个人名义或以其他个人名义开立 账户存储 （3）违反公司章程的规定，未经股东会或董事会同意 ，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保 （4）违反公司章程的规定或未经股东会同意，与本公 司订立合同或进行交易 （5）未经股东会同意，利用职务之便为自己或他人谋 取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公 司同类的业务 （6）接受他人与公司交易的佣金归为己有 （7）擅自披露公司秘密 （8）违反对公司忠实义务的其他行为
2.勤勉义务
我国《公司法》第147条明文规定了公司高管的勤勉义 务。公司高管的勤勉义务又称“善良管理人的注意义务 ”、“勤勉、注意和技能义务”或“注意和技能义务” ，指公司高管在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守 ，敬业精进，深思熟虑，尽到普通谨慎的同行在同类公 司、同类职务、同类相关情形中所应具有的经营管理水 平。
2.董事会的职权
我国董事会的职权分为两个部分，一是法定职权，二是 章程授权。《公司法》第47条对董事会职权进行了列举 ，第109条明示有限公司董事会的职权准用于股份有限公 司的董事会。具体职权有：（1）召集股东会议，并向股 东会报告工作（2）执行股东会的决议（3）决定公司的 经营计划和投资方案（4）制定公司的年度财务预算方案 、决算方案（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方 案（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债 券的方案（7）制订公司合并、分立、变更公司形式、解 散的方案（8）决定公司内部管理机构的设置（9）决定 聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提 名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬 事项（10）制订公司的基本管理制度（11）公司章程规 定的其他职权。
我国《公司法》第37条第1款（二）规定：“股东会 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有 关董事、监事的报酬事项”。第66条规定，国有独资 公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东 会职权，除职工代表外，其他董事会成员由国有资产 监督管理机构委派。《公司法》第44、67、108条都 规定，董事会成员中的职工代表由公司职工通过职工 代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生。
4.董事的任期
我国《公司法》第45条第1款对有限公司董事的任期 作出规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任 期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。” 第108条第3款规定股份有限公司董事的任期适用有 关有限责任公司董事任期的规定。第67条则对国有 独资公司的任期作出了规定：“董事每届任期不得 超过3年。”
公司违反前款规定选举、委派董事、监事或聘任高 级管理人员的，该选举、委派或聘任无效（《公司 法》第146条第2款）；董事、监事、高级管理人员 在任职期间出现本条第1款所列情形，公司应当解除 其职务（《公司法》第146条第3款）。
3.董事的产生
董事的人选直接关涉到在日常经营决策中对股东会意 图的落实，直接关系到公司日常经营决策质量和公司 运营的效率，对公司和股东利益攸关。鉴于董事的重 要地位，也鉴于股东会是公司的最高权力机关和股东 是公司的成员之地位，董事通常都是由股东会来直接 选任；而股东会对董事人员的直接选任权本身也体现 对股东意志的尊重，是股东会实现对公司控制的重要 内容之一。
• 大陆法系国家
• 董事与公司的内部关系实际上是委任关系， 外部关系是代表关系，大都承认经营董事有 代表公司的权力。董事义务源于董事受任人 的地位。
注意义务
• 注意义务要求公司董事象普通谨慎人一样 在相似的情况下对公司事务给予合理的注 意。国内学者一般是借鉴英美法系国家关 于董事注意义务内容的划分方法，董事注 意义务的内容主要包括对董事的谨慎(care) 要求和勤勉(diligence)要求.
董事的义务在两大法系中的理论基础
• 董事的权利义务是由董事在公司中的地位 决定的，可以说，董事的法律地位既是董 事权利和义务在法律上的体现，也是董事 义务产生的理论基础。董事的法律地位其 实质就是董事与公司间存在何种法律关系 或董事的身份、性质是什么。
• 英美法系国家和地区
• 其公司法依判例基本确定了董事与公司的关 系是代理关系、信义关系，董事是公司代理 人，所有代理的一般规则都适用于董事和公 司，例如董事不得谋取秘密利润。董事如受 托人、代理人一般，与公司存在信义关系。
• 日本法 • 借鉴了德国相当严格的模式,又在此基础上免除 一些列外情形,比如善意的一般过失 • 《日本民法典》第六百四十四条规定：“董事 在处理公司事务时对公司负有善良管理者的注 意义务。” • 免责情形：日本《公司法》第425条：“董事执 行职务善意且无重大过失的，可经股东大会决 议，依法免除其第423条第1款下的部分或全部 赔偿责任”；第426条：“公司可以章程规定， 在董事执行职务善意且无重大过失的情形下， 经董事会或半数以上其他董事的同意，依法免 除其第423条第1款得责任”等。
3.独立董事制度
独立董事，是指独立于公司股东且不在公司中内部任职 ，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专 业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。
独立董事的特点：
（1）独立董事是董事会成员 （2）独立董事主要行使公司内部监督权 （3）独立董事实行事先监督和过程监督 （4）独立董事具有独立性
注意义务的表现形式：
（1）董事在对公司经营管理过程中必须严格遵守各 项法律、法规规定。 （2）董事应在公司章程规定的范围内从事活动。 （3）董事不得越权履行职责。
四、董事的问责机制
董事倘若违反了对公司所负的诚信义务，则应对公 司承担相应的民事责任。从公司角度而言，公司对 失信董事享有归入权和损害赔偿请求权。
董事的义务
基本原理
（一）董事制度概述 （二）董事会制度概述 （三）董事的义务 （四）董事的问责机制
（一）董事制度概述
1.董事的含义
就“董事”而言，汉语中“董”具有监督、统率、主 管的意思，“事”含有职位的意思。我国公司法上并 未就董事给出明确的定义，而是通过对董事的职权范 围进行规定以使董事的含义得到进一步明确。 我国《公司法》规定，董事的职权一般包括出席公司 的董事会，参与公司重大经营事务的决策，对内管理 公司事务，对外代表公司。因此，董事一般是指作为 公司的业务执行机关和经营决策机关的董事会之必要 组成人员，由股东会选任，参与董事会议，对外代表 公司执行业务。
三、董事的义务
《公司法》第147条第1款要求董事、监事、高级管 理人员遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负 有忠实义务和勤勉义务。这就是董事、监事、高级 管理人员的诚信义务。其中，忠实义务强调公司高 管的道德操守和忠贞不渝，而勤勉义务强调公司高 管的专业水准和敬业精神。
1.忠实义务
董事作为公司的代理人在思想上应当始终效忠于公 司，并在行为上始终以公司利益最大化作为自己的 行为指南。根据忠实义务，公司高管不得将自己或 第三人的私利凌驾于公司利益之上，不得以牺牲公 司利益为代价追求自己或第三人的私利，不得在公 司不知道或者未授权的情况下取得不属于公司的有 形利益（如资金、实物）或无形利益（商业机会、 商业秘密），不得擅自担任公司竞争者的代理人或 合作伙伴、从而削弱公司的竞争力。
就归入权而言，我国《公司法》第148条第2款规定 要求董事、高级管理人员的失信所得归公司所有。 可见，只要董事违反了对公司的忠实义务，其取得 的不法财产无论数额高低，均推定为公司所有财产 。公司对失信公司高管取得的财产享有的权利即为 归入权。公司对失信公司高管取得财产的归入权仅 适用于公司高管违反忠实义务的场合，而不适用于 公司高管违反勤勉义务的场合。
我国《公司法》第122条规定，上市公司设立独立董事 ，具体办法由国务院规定。 我国上市公司多由国有企业转制而来，流通性不强的国 家股、国有法人股控股现象普遍，致使大股东或母公司 得以控制董事会和经理层，董事会和经理层互相兼任， 重叠程度过高。内部人员控制现象，不仅导致公司经营 者脱离广大中小股东监督之外，而且导致公司经营者及 大股东不断蚕食上市公司。独立董事制度是根治内部人 员控制，遏制一股独大的有效方法，有利于维护中小股 东利益和其他相关者利益，同时提高董事会决策质量。
二、董事会制度概述
1.董事会的功能和地位
现代公司治理结构中的公司董事会是由股东大会选举 产生，由若干董事组成，代表全体公司股东的利益， 执行公司业务的常设机关。 一般而言，董事会有两重作用：一是作为股东大会的 意思执行机关；二是作为日常经营业务的决策机关。 可以说，董事会是公司治理结构的中枢和经营管理权 的核心。
忠实义务之所以被强调的重于勤勉义务原因 如下：
（1）从公司的伤害程度看，违反忠实义务的行为比 违反勤勉义务的行为对公司的杀伤力更大。 （2）从义务的履行难度看，履行忠实义务比履行勤 勉义务更容易。 （3）从追究义务违反的责任来看，违反忠实义务的 责任追究难度要小于违反勤勉义务的责任追究。
董事的主要失信行为
大陆法系的注意义务
• 德国法 • 德国对公司董事注意义务要求较高，而且很严 格，属于一种严格注意义务。 • 德国《股份公司法》第九十三条分六款规定了 董事会成员的注意义务和责任。 • 第一和第二款规定：“董事会的成员应在其执 行业务时，尽通常及认真的业务执行人之注意 。” • “违背其义务的董事会成员，作为连带债务人 对公司负有赔偿由此而发生的损害的义务。对 其是否已尽通常及认真的义务执行人之注意有 争议的，其负担举证责任。”
英美法系的注意义务
• 英国法 • 早期，较宽松。现在的针对公司执行董事与非 执行董事、不同专业资质的董事的不同，分别 适用主观性标准和客观性标准。 • 具体而言，“(1)对于不具有某种专业资格和经 验的非执行董事来说，适用主观性标准。(2)对 于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董 事，适用客观性标准。(3)对于执行董事而言， 因其通常是具备专业才能并按照雇佣合同提供 服务的人员，故对其应适用前述严格的客观性 标准。”
2.董事的任职资格
为防范公司高管的道德风险，我国《公司法》第146条 禁止下列人员担任公司的董事、监事、高级管理人员： （1）无民事行为能力或限制民事行为能力 （2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会 主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年， 或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年 （3）担任破产清算的公司、企业的董事长或厂长、经 理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司 、企业破产清算完结之日起未逾3年 （4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、 企业的法定代表人，并负有个人责任，自该公司、企业 被吊销营业执照之日起未逾3年 （5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司除对失信高管享有归入权，还享有损害赔偿请 求权。我国《公司法》第149条规定：“董事、监事 、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法 规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承 担赔偿责任。”董事、监事、高管承担的此类民事 赔偿责任应属严格责任原则，或者过错责任原则， 立法者没有明确说明。鉴于高管对公司承担赔偿责 任的前提是“执行公司职务时违反法律、行政法规 或公司章程的规定”，鉴于违反忠实义务和勤勉义 务的行为都存在故意或过失，在追究公司高管的民 事赔偿责任时应当坚持过错责任原则。