第三章 合同法

失利益。实际损失就是合同所规定的合法利益，由于可归责于债务人的
原因而蒙受的损失。所失利益就是指如果债务人不违反合同本应能够取
得的利益，但是因债务人违约而丧失了的利益。
英美法则认为，计算损害的基本原则是使由于债务人违约而蒙
受损害的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。
（三）解除合同（rescission）
大陆法认为，损害赔偿责任的成立，必须具备三个条件：德国法 规定，关于损害赔偿责任的成立必须具备以下条件：(1)损害的事实； (2)归责于债务人的原因；(3)损害发生原因与损害结果之间有因果关 系。
英美法则认为，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害 赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害 为前提。 2、损害赔偿的方法
损害赔偿的范围是指在发生违约的情况后，在请求损害赔偿
时，应如何确定损害的范围，应根据什么原则确定损害赔偿的金额。这
有两种情况：一是由双方当事人自行约定的，称为约定的损害赔偿；二
是在双方当事人没有约定时，由法律作出确定的，称为法定损害赔偿。
就法定损害赔偿而言：
大陆法认为，损害赔偿的范围应包括违约所造成的实际损失和所
催告是指债权人向债务人请求履行合同的一种通知。催告 是大陆法的一种制度，在合同没有明确规定确定的履行日期的情况下，
债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担延迟履约的 责任。
英美法没有催告这个概念。其认为，债权人无须催告即可 请求债务人赔偿由于延迟履约所造成的损失。 三、违约的救济方法
救济方法是指一个人的合法权利被他人侵害时，在法律上给 予受损害一方的补偿方法。理论上共有三种方法，即实际履行、损害赔 偿、解除合同。 （一）实际履行
否，均应通知要约人。例如，《日本商法典》和《德国商法典》都规
定．商人对于平常往来的客户，在其营业范围内，接到要约时，应立
即发出承诺与否的通知，如怠于通知时，则视为承诺。
* 要约对要约人的拘束力主要体现在要约的撤回和撤销这两个方
面。
一、要约
（三）要约的消灭
要约的消灭是指要约失去效力，无论是要约人或受要约人不再受
关系的协议，除债权合同外，还包括物权合同(设定抵押权的合同)、 身份合同(协议离婚、收养等)等。
* 狭义的合同仅指债权合同，即两个以上的当事人之间为设立、变更或
终止债权债务关系而达成的协议。 （二）合同的法律特征：
* 1、合同是双方的民事法律行为 * 2、合同是当事人意思表示一致的协议 * 3、合同是明确表示各方当事人权利义务的协议 * 4、合同是具有法律约束力的协议
大陆法认为，当合同的一方当事人不履行其债务时，对方就有解
除合同的权利。
英国法把违约分为违反条件与违反担保两种情况，只有当一方当
事人“违反条件”时，对方才可以要求解除合同；如果一方当事人只
是“违反担保”，则对方只能请求损害赔偿，不能要求解除合同。美国
法把违约分为重大违约与轻微违约，只有当一方当事人有“重大违
二、西方两大法律体系关于合同的定义
* 在大陆法国家，《德国民法典》第305条规定：“依法律行为设定债
务或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间 的合同。”该条款把合同作为法律行为的一种。将合同纳入法律行 为的范畴之内。《法国民法典》第1101条规定：“合同是一人或数 人对另一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的一种合 意。”该条款把合同作为一种合意，即指的是当事人之间意思表示 一致，只有这样，合同才能成立。
（二）承诺生效的时间
（三）承诺的撤回
一、要约
（一）要约的概念要约（offer）是一方向另一方发出的愿意订立合
同的肯定和明确的建议。
发出要约的人叫做要约人(offeror)，其相对方叫做受要约人
(offeree)。要约可以书面提出，也可以用口头提出。
要约的定义包含了以下三个方面的意思：
1.要约是订立合同的建议的一种
各国法普遍认为，合同的履行就是完成合同所要求的行为，或是 当事人实现合同内容的行为。当事人在订立合同后都有履行合同的义 务，如果违反应履行的合同义务，则将根据不同的情况，承担相应的法 律责任。 (二)合同履行的原则
1、当合同对所有条款已作出明确规定后，双方都应当按合同执行， 否则即为违约
2、合同对履行合同的有关问题没有规定，应按法律规定或贸易惯例 履行 二、违约 违约（breach of contract）是指合同一方当事人由于某种原因完全没 有履行其合同义务，或没有完全履行其合同义务的行为。 但是，在如何构成违约这个问题上，英美法系和大陆法系存在着差异， 主要表现在“关于过失责任的原则、关于催告”两个方面。 （一）关于过失责任的原则 大陆法以过失责任作为民事责任的一项基本原则。 英美法则认为，一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结 果，就构成违约。 （二）关于催告
* 2、承诺必须在要约的有效期间内做出；
* 3、承诺的内容要与要约的内容完全一致；
* 4、承诺的传递方式应符合要约所提出的要求。
二、承诺
（二）承诺生效的时间
* 承诺生效的时间，是合同法中的一个非常重要的问题，因为承诺一旦
生效，合同就成立。在这一问题上，英美法和大陆法分歧较大。
* 英美法在这一问题上，采取“投邮主义”，即以书信、电报做出承
3、解除合同的后果
* 在解除合同的法律后果的问题上，法国法认为，解除合同是使合同的
效力溯及既往的消灭，未履行的债务当然不再履行，已履行的债务亦
因缺乏法律上的原因而发生恢复原状的问题。德国法认为，在解除合
同时，各方当事人互负返还其受领的给付的义务。如已履行的给付是 劳务或以自己的物品供对方利用者，因无法恢复原状，应补偿其代 价。英国法认为，由于违约造成的解除合同，并不使合同自始无效， 只是在解除合同时尚未履行的债务不再履行。至于已经履行的债务原 则上不产生返还的问题。因此，任何一方当事人原则上都无权要求取 回已交给对方的财产或已付给对方的金钱。美国法规定，解除合同应 产生恢复原状的效果，各方当事人均应该把他从对方取得的东西返还 给对方，尽可能恢复原状。
2.必须有足够的确定性
3.必须包含一旦被接受合同即告成立的意思
（1）建议的语言是否表明“一旦被接受即产生约束力”
（2）建议是否向特定的当事人发出
（3）建议包含的合同条件是否全面、具体、明确
一、要约
（二）要约的约束力
*
要约的拘束力是指要约生效后发生的法律后果，它分为对要
约人的拘束力和对受要约人的拘束力两个方面。一般而言，要约对
诺，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。其目的在于缩短要约
人撤销要约的时间，因为要约人不受要约的约束，可以在承诺生效前
随时撤销，如果在承诺到达要约人才生效，那么要约人在受要约人做
出承诺至承诺到达要约人前仍可撤销要约，这样对受要约人是不利
的。所以英美法采取“投邮主义”调和双方的利益冲突。
大陆法采取“到达主义”，即“以非对话方式做出的意思表示，于意思
第三章 合同法 第一节 概述 一、合同的概念与特征 二、西方两大法律体系关于合同的定义 一、合同的概念与特征
* （一）合同的概念 * 合同又称契约，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、
变更、终止民事权利义务关系的协议。
* 合同有广义与狭义之分 * 广义的合同是两个以上的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务
损害赔偿的方法有回复原状（restitution）与金钱赔偿两种。 回复原状是指恢复到损害发生之前的原状。这种方法可以完全达到损害 赔偿的目的，但是实现起来不方便，甚至不可能做到。金钱赔偿是指以 支付金钱弥补对方所受到的损害。这种方法便于实行，但是有时不能完 全满足损害赔偿的本意。 德国法对损害赔偿是以恢复原状的方法为原则，以金钱赔偿为例外。 法国法对其损害赔偿是以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。 英美法院对损害赔偿之诉一般都是判令债务人支仍金钱赔偿，英美法称 之为“金钱上的恢复原状（pecuniary restitution）”。 3、损害赔偿的范围
要约的约束。要约消灭主要有三个方面ห้องสมุดไป่ตู้原因：
1、要约因期限已过而失效；
2、要约因由要约人撤回或撤销而失效；
3、要约因被受要约人的拒绝而失效。
二、承诺
（一）承诺的概念
*
承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，合同即
告成立。一项有效的承诺，应具备以下特征：
* 1、承诺是受要约人对要约人的意思表示；
于受要约人是没有拘束力的。要约生效后，受要约人只是在法律上
取得了承诣的资格，并不因此承担承诺的义务。因此，受要约人不予
承诺的，只是使得合同不能成立，并不承担任何责任。除法律有特别
规定或者双方当事人事先另有约定外，受要约人不予承诺时也不负通
知的义务；即使要约人单方在要约中表明不为通知即为承诺，该声明
对受要约人也没有拘束力。但是在某些情况下，受要约人无论承诺与
实际履行是指在合同一方违约时，另一方可以要求违约方继 续按照合同规定的条件履行义务，也可以在针对违约提起的诉讼中，要 求法院判令违约方按合同约定履行义务。 （二）损害赔偿
损害赔偿是指当事人一方违反合同规定的义务并给对方造成 损失，依法由违约方给予补偿。损害赔偿是违约救济的主要方法之一， 为各国法律所普遍采纳。 1、损害赔偿责任的成立
在英美法国家，美国《合同法重述》对合同作出了如下定 义：“合同是一个允诺或一系列允诺，对于违反这种允诺，法律给予救 济，或者法律以某种方式承认履行这种允诺乃是一项义务。”可见，英 美法把当事人所表示的允诺作为合同的要素，强调合同的实质在于当事 人所作出的允诺。但是，并非一切允诺均可以成为合同，只有法律上认 为有约束力的、在法律上能够强制执行的允诺，才能成为合同。英国学 者戴维·M·沃克所著的《牛津法律大辞典》中合同的定义为：合同是
约”时，对方才可以要求解除合同。
2、解除权的行使
*
行使解除权有两种方式：一是向法院起诉，由法院判决解除合
同，如法国；二是向对方表示解除合同的意思，如德国、英国、美
国。
*
另外，法国法、日本法、英国法和美国法认为，债权人在解除合
同的同时可请求损害赔偿。德国法却认为，债权人只能在解除权与赔
偿请求权两者之间任择其一，不能同时享有两种权利。
两人或多人之间为在相互间设立合法义务而达成的具有法律强制力的协
议。这个定义比较接近于大陆法系。
我国《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法
人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
第二节 合同的成立
一、要约
（一）要约的概念
（二）要约的约束力
（三）要约的消灭
二、承诺
（一）承诺的概念
到达于相对人时发生效力”（《德国民法典》第 130条）。到达主义并
不要求要约人了解承诺的内容，而只要求只要意思表示到达了要约人收
信的范围即可。
我国合同法规定，承诺通知到达要约人时生效。
二、承诺 （三）承诺的撤回
承诺的撤回是承诺人消灭承诺效力的意思表示。承诺必须 在其生效以前才能撤回，一旦生效，合同即告成立，受要约人就不得撤 回承诺。由于德国等国家在承诺生效时间上采用到达主义原则，因此， 受要约人在发出承诺通知之后，原则上仍然可以把承诺撤回。但是撤回 承诺的通知必须与承诺的通知同时或先时到达要约人，方可撤回承诺。 而英美法国家在承诺生效时间上采用投邮主义原则，受要约入发出承诺 通知后，便不能再撤回其承诺。 第三节 合同的履行 一、履行 二、违约 三、违约的救济方法 一、履行 （一）合同履行的概念
* 解除合同是指在合同尚未履行或尚未全部履行的情况下，消灭合同的
效力。从而解除当事人约定的权利义务关系。根据大陆法国家的法律
规定，在双务合同中，当一方不履行约定的义务时，对方有权要求解
除合同。根据英美法国家的规定，当一方当事人违反条件(英国)或重
大违约(美国)时，对方有权要求解除合同。
1、解除权的发生