司法实践中如何认定犯罪的社会危害性

犯罪的社会危害性是犯罪的本质属性，一种行为如果不具有严重的社会危害性，就不能被认定为犯罪行为，也就不能追究行为人的刑事责任。

换言之，行为是否具有严重的社会危害性是区分罪与非罪、此罪与彼罪，确定行为人刑事责任之有无及大小的根本标准，因此，在办案中，全面分析、判断具体案件及罪名的社会危害性具有十分重要的意义。

但在司法实践中，要正确把握体现在具体案件事实、具体罪名背后的模糊、隐性的社会危害性却并非易事，本文拟对司法实践中如何正确判断犯罪的社会危害性这个问题进行初步探讨。

一、问题的提出
案例一：被告人许某，男，1963年9月8日生， 1986年4月因犯流氓罪被判处有期徒刑三年六个月,1989年9月刑满释放。

1996年12月31日因犯奸淫幼女罪被判处有期徒刑八年,附加剥夺政治权利两年, 2003年10月29日刑满释放。

2007年6月16日11时许,被告人许某窜至该市某旅社,见被害人方某（出生于1998年12月1日）与其弟弟正在旅社门口玩耍,便从背后将方某抱住,解开衣扣，将手从衣领处伸入方某的胸部，方某大哭，被告人许某捂住其嘴巴，继续摸方的胸部，方的弟弟见状大哭，数分钟后，方某母亲王某到门口查看，被告人许某便放开方
某顾自逃离现场,后被王某抓获。

本案对被告人许某的行为系猥亵儿童行为并无异议，争议的焦点是被告人许某行为的社会危害程度是否符合构成犯罪所要求的严重程度，一种观点认为，综合被告人许某主客观方面的各种因素考虑，其行为社会危害性严重，应受刑罚惩罚，构成猥亵儿童罪；另一种观点认为符合《刑法》第13条“但书”的规定，属情节显著轻微，不够成犯罪。

案例二：被告人詹某，男，1976年3月13日出生。

2007
年2月15日下午2时许，被告人詹某怀疑妻子张某与某理发店员工“小伟”有染，遂到店内找叫“小伟”。

因“小伟”不在，被告人詹某就用随身携带的自制尖刀胁持店内客人雷某，逼迫其他人员将“小伟”找来，并威胁说如果五分钟内不找到“小伟”，就用刀刺雷某。

后公安民警赶到现场，对被告人詹某做思想工作，并答应詹某提出的要求将其妻子带到现场，被告人詹某才将胁持的人质释放。

至此，被告人詹某持刀胁持雷某的时间长达半个小时。

后被告人詹某又用刀抵住自己的脖子，直至其妻子张某赶到现场。

本案在办理过程中，由于对绑架罪罪名的社会危害程度认识不同，存在以下几种分歧意见，一种认为构成人质型的绑架罪，另一种意见认为犯罪情节显著轻微，不构成犯罪，第三种意见认为詹某行为的严重程度虽未达到绑架罪所要求的严重程度，但仍具有较大的社会危害性，应依法予以惩处，应以非法拘禁罪定罪处罚。

二、犯罪的社会危害性概说
上述两则案例之所以存在罪与非罪、此罪与彼罪的争议，主要原因在于执法者在承办案件的过程中，对具体犯罪事实、具体罪名所涉及的社会危害性认识不同所引起的。

我国刑法理论通说认为犯罪具有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。

其中，社会危害性是本质特征，是我国刑法对犯罪的否定性社会政治评价，它决定了其他两性的存在。

刑事违法性是犯罪的法律特征，是刑法对具有社会危害性的犯罪行为的否定性的法律评价。

应受惩罚性是法律后果，它表明国家对于具有社会危害性和刑事违法性行为的应有的立场和态度。

那么什么是犯罪的社会危害性呢？对此我国刑法学界仁者见仁，智者见智，归纳起来，主要存在以下几种比较具有代表性的观点：一是事实说，主张社会危害性是指行为在客观上实际造成或者可能造成的危害；二是侵犯关系说，主张社会危害性是指对刑法所保护的一定社会关系的侵犯，是犯罪行为对我国刑法所保护的社会关系的破坏；三是属性说，认为社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特征。

笔者比较赞同刑法学家赵秉志的观点，即“危害社会”是不以人的意志为转移的客观存在的事实，“社会危害性”则是一种事实特性，是“危害社会”的客观事实和社会对这种事实的特殊
属性所作的概括和评价的统一。

事实说将社会危害性等同于社会危害过于片面。

侵犯关系说则未能抓住社会危害性的上述特征，弊端更为明显。

而属性说较为合理，即认为社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特征。

司法实践的首要任务就是准确地定罪量刑，在罪刑法定的前提下，我们总是以为，立法者在制定法律的时候，已经将犯罪的社会危害性融入并体现在具体的刑法条文之中，如果一种危害社会的行为符合分则的犯罪构成要件，就认为其具有犯罪所要求的社会危害性。

在办案时，我们往往习惯于从分则条文规定的犯罪构成要件去考虑是否构成犯罪或者构成何种犯罪，先理解刑法分则规定的具体的犯罪构成的标准，再用该标准去衡量已有的事实，当事实符合刑法规定时，便断定该事实为犯罪，反之则不构成。

在这个过程中，以社会危害性为核心的犯罪实质特征往往被忽视，甚至被刑事违法性特征所架空，导致在定罪量刑中并没有起到实质判断的作用。

但实际上社会危害性作为犯罪的本质特征，直接决定着是否定罪及量刑的轻重。

一种行为是否构成犯罪，所犯罪行的严重程度如何，根本上还是看其是否存在社会危害性以及该社会危害性的大小。

正如贝卡利亚所说的：“什么是犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。

三、在司法实践中如何认定犯罪的社会危害性
在审查案件的过程中，对于一个行为如何定罪一般应当首先考虑刑法第13条所规定的社会危害性予以考虑是否构成犯罪；其次从总则中的一系列限制性条件上予以考虑，如是否未成年人，有无刑事责任能力等；再次根据分则对不同罪名的构成要件上对犯罪行为进行审查。

通过上述分析可知，社会危害性大小对于一个行为是否构成犯罪、罪行大小及量刑轻重都有重要的决定作用。

但是作为犯罪本质的社会危害性总是以一种抽象、隐含的姿态出现，它总是被认为隐含在刑法定罪量刑的具体条文背后。

尤其是一些刑法条文及其司法解释仅仅规定了空白罪状或者简单罪状，没有具体列明犯罪构成要件的情况下，或者说没有将犯罪的社会危害性量化的情况下，如何认定社会危害性并非易事。

笔者认为，行为的社会危害性必须达到严重的程度，才能构成犯罪，是否构成严重程度，应考虑如下因素：
1、行为所侵犯的社会关系的性质。

这是决定行为的社会危害性程度的首要因素。

犯罪之所以具有社会危害性，首先是有一定的社会关系所决定的，行为所侵犯的政治意义越大，犯罪的社会危害性也就越大。

例如，危害国家安全罪侵犯的客体是社会主义的国家制度、政治制度和国家安全，而这是一个国家能够生存和发展的根本，因此，危害国家安全罪比其他犯罪的社会危害性要大，正是基于此，我国刑法典历来将其置于刑法分则所规定的各类犯罪之首。

反之，如果行为所侵犯的社会关系意义并不重大，
如家庭关系、恋爱关系等，则行为的社会危害性就不大，因而也就不能构成犯罪。

2、行为的性质、手段、对象、造成的后果及实施的时间、地点。

犯罪的手段是否凶狠、残忍，是否采取了暴力的方式等等，对行为社会危害性的大小往往也有着决定性的作用。

此外，危害行为是否在法律禁止的地点或者时间所实施，对于行为的社会危害性程度都有着直接的影响作用。

3、行为人自身的情况及其主观因素。

如实施危害行为的是成年人还是未成年人，其实施危害行为的主观心理是出于故意还是过失，犯罪动机是否卑劣，偶尔犯罪还是累犯、惯犯，这些情况对社会心理的影响是不同的，所以他们对社会危害性程度也是起着制约作用的。

四、从社会危害性分析上述两则案例
1、对于案例一中所说的情况，笔者以为被告人的行为已经构成猥亵儿童罪。

根据刑法规定，猥亵儿童罪，是指威胁不满1 4周岁的儿童的行为。

从法条的具体规定看只要行为人主观上出于追求性刺激的故意，且明知被害人是儿童，客观上实施了猥亵的行为，即可构成本罪。

本案中，被告人许某为了追求性刺激对年仅9岁的幼女实施猥亵行为，从客观行为方面分析，被告人许某所侵害的对象系幼女，且只有9岁，其社会危害性相对于一般未成年人来说要高得多，同时被告人所采用的手段是强制性的，
其危害性显然远远大于非强制性手段所实施的犯罪，此外，被告人实施猥亵行为的地点是在某报社门口，属公共场合，来往行人较多，造成的社会影响较差，社会危害性较大。

被告人的行为给被害人的身心健康及其家庭带来了极为恶劣的影响，其行为已经严重侵犯了刑法保护的未成年人的合法权益。

从主观方面分析，被告人许某有两次前科，第一次因流氓罪被判处有期徒刑三年六个月，第二次又因为奸淫幼女罪被判处八年有期徒刑，直至200 3年10月29日才刑满释放，又被剥夺政治权利2年，实际上直至2005年10月28日，所有的刑罚才执行完毕。

但是被告人许某却在刑满释放后不久又对幼女实施猥亵行为，说明其主观恶性深，人身社会危险性大。

此外从案情看，被告人许某之所以对被害人实施猥亵的时间不长，是因为被害人的母亲及时赶至现场，许某才被迫逃离现场，停止犯罪。

综上分析，笔者认为本案被告人的行为具备应受刑罚处罚程度的社会危害性，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。

本案法院一审以猥亵儿童罪判处被告人许某拘役6个月，缓刑6个月。

2、对于案例二中的情况，笔者以为被告人的行为不构成绑架罪。

绑架罪是指行为人以勒索财物为目的，或者绑架他人作为人质的行为。

根据刑法第239条之规定，犯绑架罪的可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑甚至死刑。

法定刑的设置往往与犯罪的
本质相联系，法定刑明确表达了立法者对某种罪行的评价和惩罚意图，这对于区分那些犯罪的外部形式特征比较接近的罪名是至关重要的，即所谓的法定刑对罪质解释的制约意义。

我国刑法第239条对绑架罪规定了异常严厉的法定刑，那么在对绑架罪构成要件的解释上就应当予以考虑，也就是要对绑架罪的客观行为进行严格解释，将其缩小到与典型的可以判处十年有期徒刑到死刑的那种行为的危害程度相匹配的范围。

本案中，被告人詹某的行为，从表面上看，似乎符合绑架罪的罪状构成要件，但实质上并不具备绑架罪这一严重犯罪的本质特征，表现在：从作案目的上看，被告人詹某之目的不属于重大违法目的。

被告人詹某只是怀疑妻子与他人有染，心生不满，只是想迫使其妻子姘夫现身，系因家庭纠纷引发的案件，可谓事出有因，目的与动机的非法性或者违法性不明显，在整个作案过程中，被告人的目的都只是想让其妻子的姘夫或者其妻子到现场，没有理由将其归结为犯罪构成要件中的不法要求，更不宜归结为重大不法要求；从本案的暴力程度及伤害后果来看，被告人自始至终都只是用刀挟持被害人，并没有实际伤害到被害人，挟持的时间也不是很长，反映出被告人对其暴力行为有所节制，对被害人的人身威胁不是很大。

因此，根据本案客观事实及相关情节来看，本案不具有与绑架罪相当的社会危害程度，不应以绑架罪定罪处罚。

笔者以为本案应当以非法拘禁罪追究被告人的刑事责任。

本
案中所争论的焦点就在于被告人詹某的行为是构成绑架罪还是非法拘禁罪。

这就必然涉及到绑架罪与非法拘禁罪的界定问题。

首先该两罪存在着很多相同点，不易分辨。

如在客体方面都是侵犯了他人的人身自由权利；客观行为方面都表现为一定程度地非法剥夺或限制他人的人身自由的行为等等。

但绑架罪和非法拘禁罪还是有本质区别的：其社会危害性大不相同。

绑架罪的社会危害性远远大于非法拘禁罪。

对于这一点我们可以从两个罪名的法定刑上得出结论。

在现实生活中，确实有一些人因为一时冲动或者因为存在纠纷或者抓住被害人的某些弱点，绑架人质，索要钱财或者其他条件的。

这种情形的绑架，显然不具有与法律严厉评价相当的不法程度，其实与非法拘禁、敲诈勒索等的危害程度差别不大，完全可以按照非法拘禁、敲诈勒索罪论处。

本案中，对被告人的行为是否构成非法拘禁罪存在着如下异议：一是在地点上，认为非法拘禁应该是在相对隐秘的场所，而本案是发生在公共场所。

二是在时间上，认为非法拘禁应该是控制在较长的一段时间内。

非法拘禁是以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。

笔者认为，地点是否隐蔽、时间长短与否都不能作为认定本案是否为非法拘禁行为的因素。

刑法条文或相关的司法解释中也没有把时间地点列为非法拘禁罪的构罪要件。

实际上，只要其行为侵犯了公民的人身自由，便可认为已经构成了非法拘禁罪。

同时就本案的社会危害性来说，其量刑程度与非
法拘禁罪的量刑幅度也比较一致。

因此，本案以非法拘禁罪定罪处罚是正确的，体现了罪刑相适应的定罪要求。

一审法院判决被告人詹某构成非法拘禁罪。