民法典中关于监护制度浅析

民法典中关于监护制度浅析
导语：
我国民法典于2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过，将于2021年1月1日起施行。

民法典共7编、1260条，包括总则和物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等分编以及附则。

监护制度作为一项基本民事制度，备受关注。

监护制度先是在民法总则第二章自然人中进行了一节规定，确立了“以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”的基本制度架构，并拓展完善了监护支持、干预的相关制度设计与具体规定。

一、监护制度新旧对比
二、意定监护制度——保护老年人人身和财产权益的有力武器
民法典第三十三条规定，具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自
己的监护人,在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时,由该监护人履行
监护职责。

民法典的意定监护并非新设制度，2012年我国修订《老年人权益保障法》时，第一次在老年人监护领域设定了意定监护制度。

2017年实施的《民法总则》第33条将意定监护这一概念的适用人群扩大到所有具有完全民事行为能力的成年人。

《民法总则》在意定监护适用人群的范围扩大，使得这一制度对于精英财富人群具有特别重大的意义。

意定监护制度的核心理念，是尊重成年人的自己的自主的决定，通过协商意定书面监护协议，按照自己的意愿，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时由意定监护人履行监护职责，监护关系不再受血缘、婚姻关系的约束。

（一）关于意定监护的主体
《民法典》第三十三条明确规定，委托人必须是完全民事行为能力人。

这就涉及签订协议时，委托人是否具备完全民事行为能力的认定问题。

故双方在签订协议时，要确保双方当事人为适格主体，以免将来发生争议。

根据查询裁判文书网，以意定监护为关键词，并辅以查询地方条例等指导性文件，建议通过意定监护方式的双方进行公证确认。

如《民法总则》和《老年人权益保障法》等法律规定了当事人可以依法向公证机构申请办理意定监护协议公证，公证申请人应为意定监护的设立人和协商确定的监护人双方。

又如《上海市老年人权益保障条例》第十八条第一款规定: “具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切，愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人，并通过公证等方式予以明确”。

再如司法部首次发布三个公证指导性案例之一——老年人意定监护协议公证指导中明确，当事人可以依法向公证机构申请办理意定监护协议公证，公证申请人应为意定监护的设立人和协商确定的监护人双方。

公证员应向当事人阐明意定监护制度的法律意义、法律风险、法律后果和监护人的责任，审查当事人是否具备民事行为能力以及意思表示是否真实；可以根据当事人的意思表示代为起草意定监护协议文书；意定监护协议文书应当明确意定监护事项、监护职责、监护条件实现的确认方式、争议解决等方面的内容；意定监护协议公证办理后，公证机构、公证员负有保密义务；在意定监护条件实现时，公证机构可以根据申请，向意定监护的设立人的所有法定监护人公开意定监护公证文书；公证机构办理意定监护协议公证，应当在公证书出具后及时将意定监护协议公证上传至全国公证管理系统
进行备案。

（二）关于意定监护的协议责任承担及监督问题
意定监护协议在委托人部分丧失或者全部丧失行为能力时生效，这就意味着协议生效后是否能得到切实的履行，被监护人已无判断能力。

《民法总则》及《民法典》都仅是相对概括地规定了监护人的职责，第34条
第3款规定，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

”然而，以上内容均过于原则和模糊，缺乏具体实施办法和程序规定，不利于司法实践中责任认定和分配，最终会影响到被监护人的权益保障。

故，建议在签订意定监护协议时，明确监护人的权利和义务，最好有律师参与草拟过程双方可就实施具体监护权、履行监护的职责，被监护人的财产及人身的保障，医疗救助中度的把握，被监护人侵权而引
起的法律责任的承担，监护人未尽到监护职责的法律后果，监护权的解除、撤销及变更的条件，可否转委托，违约责任等等协议内容进行明确约定，或还可引入第三人进行监察。

三、遗嘱指定监护——保护未成年子女的一把利剑
如果说意定监护制度是保护老年人的人身和财产权益的有力法律武器，那么遗嘱指定监护制度则是父母提前为保护未成年子女人身和财产权益
的有力法律武器。

《民法典》第二十九条明确规定，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人，这在很大程度上保障了未成年人孤儿的合法权益，古谚所说的“临终托孤”成为可能。

（一）父母通过遗嘱指定监护人可优先其他法定监护人
根据《民法典》第二十七条，父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

一般来说，遗嘱指定监护是父母通过遗嘱选择值得信任并对保护被监护人权益最为有利的人担任监护人，相较其他监护方式，遗嘱指定监护具有优先地位。

如黄某敏申请确定监护权一案，该案中，黄某某作为江B的母亲，在去世前担任着江B的监护人，其指定黄某敏作为江B的监护人符合遗嘱指定监护的条件，案涉遗嘱指定监护合法有效。

申请人陈某某、危某某虽是江B的祖父母，但请求确定其为江B的监护人，相较黄某某通过遗嘱指定的监护而言不具有优先性，不予支持。

（二）监护权冲突
《民法典》第二十七条规定，父母是未成年子女的监护人。

第二十九条规定，被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。

根据上述规定，在实务中可能存在已离世的父母一方在遗嘱中指定了未成年子女的监护人，而在世父母一方享有法律规定的当然监护权。

在此情形下，两种监护权产生冲突时的救济问题。

更有一种情况，即父母先后死亡又都设定了遗嘱监护人，针对这种情况以何监护人为准的问题。

第一个问题颇受争议，笔者认为，两种监护可以并存。

第一，法无禁止即可为，法律上并没有明令禁止法定监护权与遗嘱指定监护人的监护权不能并存。

并且，设定监护制度的立法目的就是为了保护被监护人。

而二者并存有利于实现“最有利于被监护人原则”。

针对第二个问题，一般情况下，在能够区分父母死亡先后顺序的情况下，应以后死亡一方通过遗嘱指定的监护为准。

在父母一方先死亡的情况下，监护权主要由后死亡一方行使，后死亡一方行使监护的有权根据自己
的意愿，为被监护人指定监护人在能够区分父母死亡先后顺序的情况下，规定以后死亡一方的指定为准。

在无法区分父母死亡先后顺序的情况下，应当尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则，在父母双方指定的监护人中确定监护人，更加有利于争议问题的解决。

四、新冠疫情时代产物——突发事件紧急情况条款
民法典出台前，监护义务完全由监护人承担，居民委员会、村民委员会和民政部门在不担任监护人时，更多起到监督、协助利害关系人申请等作用。

这就意味着，一旦监护人因不可抗力离开被监护人，被监护人将立即陷于无人照料的状态。

本次《民法典》对此作了重大修改，在第三十四条中规定因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

结合此次疫情防控工作，该义务的具体内容是为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

例如，为被监护人设置专人进行生活照料，或者将被监护人集中起来进行生活照料等，使临时脱离监护的被监护人能够正常生活，防止出现意外。

从情感上来讲，需要用到《民法典》监护制度规定的家庭，均是难言幸福的家庭。

我们可以看到，随着社会的进步，生活节奏的加快，对于被监护人的法律保护日趋完善，但同样我们也要看到，现在的法律制度亦尚有不完美之处。

但我们希冀所有的阴霾都是暂时没有离开天空的颗粒，不会影响未来的蔚蓝。